LEI DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA LEI 9296/96

       PREVISÃO CONSTITUCIONAL

Art. 5º, XII, CF - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

       

Portanto, a CF admite a interceptação mediante o cumprimento de três requisitos:

      Existência de lei regulamentadora;

      Para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

      Desde que seja decretada por ordem judicial;

Vejamos cada um deles:

1)  LEI REGULAMENTADORA

A CF é de 1988 e a lei que regulamentou a interceptação é de 1996. Veja que houve um grande intervalo de tempo, no qual os juízes autorizavam interceptação telefônica com base no art. 57 do Código Brasileiro de Telecomunicações. Contudo, o STF e o STJ decretaram todas aquelas interceptações como provas ilícitas, posto ser impossível autorização de interceptação enquanto não sobreviesse lei regulamentadora.

Veja que o Supremo e o Superior estavam a entender que o art. 5º, XII, é uma norma de eficácia limitada.

Com o advento da Lei em 1996, restava preenchido, pois, o primeiro requisito constitucional.

De acordo com o art. 1º, a lei se aplica a interceptações telefônicas de qualquer natureza:

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Há de se distinguir, no entanto, seis situações:

ü  Interceptação telefônica ou interceptação telefônica em sentido estrito: é a captação da conversa telefônica feita por um terceiro sem o conhecimento de ambos os interlocutores;

ü  Escuta telefônica: é a captação da conversa telefônica feita por um terceiro com o conhecimento de um dos interlocutores;

ü  Gravação telefônica ou gravação clandestina (STF): é a captação da conversa telefônica feita por um dos interlocutores. Aqui não existe a figura do terceiro interceptador;

ü  Interceptação ambiental: é a captação da conversa ambiente feita por um terceiro sem o conhecimento de ambos os interlocutores;

ü  Escuta ambiental: é a captação da conversa ambiente feita por um terceiro com o conhecimento de um dos interlocutores;

ü  Gravação ambiental ou gravação clandestina: é a captação da conversa ambiente feita por um dos interlocutores. Aqui não existe a figura do terceiro interceptador;

Veja a correspondência entre as formas de interceptação:

Conversa telefônica	Conversa ambiental	Modo
Interceptação telefônica *	Interceptação ambiental	Terceiro interceptador age sem o conhecimento dos interlocutores
Escuta telefônica *	Escuta ambiental	Terceiro interceptador agente com o conhecimento de um dos interlocutores
Gravação telefônica ou clandestina	Gravação ambiental ou clandestina	Não há terceiro interceptador, posto que um dos interlocutores intercepta a conversa

Entendimento jurisprudencial: Segundo o STF e STJ, a Lei de Interceptação Telefônica só se aplica para a interceptação telefônica em sentido estrito e escuta telefônica.

        Não se aplica à gravação telefônica ou clandestina porque não há terceiro interceptador.

        Não se aplica às formas ambientais porque não há comunicação telefônica.

        Julgado do STF??? Informativo 536

        Consequência prática do entendimento jurisprudencial:

        As captações não sujeitas à Lei de interceptação não depende de autorização judicial, salvo se envolver conversa íntima, ou seja, sobre a vida privada dos interlocutores.

        Gravação ambiental feita pela polícia para obter confissão:

O STF considerou como prova ilícita a gravação feita clandestinamente pelo Delegado ao interrogado para o fim de obter confissão, posto tratar-se de interrogatório clandestino, feito sem as garantias constitucionais.

A Lei de Organizações Criminosas autoriza o delegado a fazer gravação ambiental, desde que com ordem judicial.

DIREITO PROCESSUAL PENAL. ILICITUDE DE PROVA. GRAVAÇÃO SEM O CONHECIMENTO DO ACUSADO. VIOLAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO.

É ilícita a gravação de conversa informal entre os policiais e o conduzido ocorrida quando da lavratura do auto de prisão em flagrante, se não houver prévia comunicação do direito de permanecer em silêncio. O direito de o indiciado permanecer em silêncio, na fase policial, não pode ser relativizado em função do dever-poder do Estado de exercer a investigação criminal. Ainda que formalmente seja consignado, no auto de prisão em flagrante, que o indiciado exerceu o direito de permanecer calado, evidencia ofensa ao direito constitucionalmente assegurado (art. 5º, LXIII) se não lhe foi avisada previamente, por ocasião de diálogo gravado com os policiais, a existência desse direito. HC 244.977-SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 25/9/2012.

Uso dos números gravados na memória do telefone apreendido:

O STJ decidiu que a Polícia pode usar os números gravados na memória do telefone apreendido sem ordem judicial.

Ex. Polícia prende o furtador de carga e, por meio de seu telefone, chega ao receptador.

Esse uso não configurará nem interceptação telefônica nem quebra de sigilo telefônico, posto que não haverá acesso a todas as ligações efetuadas, mas somente às mais recentes.

Quebra de sigilo telefônico:

Acesso à relação de ligações e mensagens efetuadas e recebidas em determinada linha. Vale lembrar que a quebra de sigilo não permite acesso ao teor de conversas telefônicas.

É necessário ordem judicial para quebrar sigilo telefônico, posto que envolve direito à intimidade. Entendimento anterior, agora o STJ mudou o posicionamento.

IMPORTANTE:

O STJ entende que a lei exige ordem judicial para interceptar conversa que esta acontecendo, mas a lei não exige ordem judicial para o acesso de conversa que já aconteceu e esta armazenado no celular. Então para ouvir a conversa que já aconteceu não precisa de ordem judicial.

Interceptação telefônica das conversas do advogado:

A conversa entre o advogado e o investigado/réu jamais podem ser interceptadas e utilizadas como prova, posto que está protegida pelo sigilo profissional do advogado e pelo direito de não auto-incriminação do investigado/réu.

No entanto, se o advogado é o próprio investigado/réu, evidente que não estará acobertado pelo sigilo profissional, podendo sua conversa ser interceptada e utilizada como prova.

Imagine a hipótese em que a polícia intercepta 20 conversas de um traficante: 15 delas com outros traficantes e 5 delas com seu advogado. A polícia acaba transcrevendo todas as conversas.

A tese esposada pela defesa foi a de que a interceptação é inteiramente ilícita. No entanto, o STJ entendeu por preservar as conversas com os traficantes como provas lícitas e descartou àqueles que envolviam o advogado.

2)  FIM DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL OU INSTRUÇÃO PROCESSUAL PENAL

De acordo com a Constituição Federal, a interceptação telefônica só pode ter finalidade penal (descarta-se finalidade civil, tributária, etc.).

No entanto, tanto o STF quanto o STJ admitem que a interceptação telefônica possa ser utilizada como prova emprestada em processos não criminais.

Ex¹: processo administrativo disciplinar

Questão de concurso CESPE, AGU 2010: A interceptação telefônica realizada na ação penal pode ser utilizada como prova emprestada em processo administrativo disciplinar, inclusive contra servidores que não figuraram na ação penal. A assertiva foi considerada correta pela banca.

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD). UTILIZAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA.

É possível utilizar, em processo administrativo disciplinar, na qualidade de “prova emprestada”, a interceptação telefônica produzida em ação penal, desde que devidamente autorizada pelo juízo criminal e com observância às diretrizes da Lei n. 9.296/1996. Precedentes citados: MS 13.099-DF, DJe 22/3/2012; MS 15.823-DF, DJe 18/8/2011; MS 14.598-DF, DJe 11/10/2011; MS 15.786-DF, DJe 11/5/2011, e AgRg na APn 536-BA, DJ 9/10/2007. MS 14.140-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 26/9/2012.

Ex². Processo político, como o de quebra de decoro parlamentar.

Ausência de inquérito policial instaurado

É perfeitamente possível ao juiz, de acordo com o STF e STJ, determinar a interceptação telefônica sem inquérito policial instaurado, posto que a CF refere-se ao termo “investigação criminal”, independentemente da existência ou não de IP.

3)  ORDEM JUDICIAL

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal (ação penal), sob segredo de justiça.

       

Art. 5º, LXX	Art. 1º da Lei 9296/96
Exige ordem judicial	Exige ordem judicial de juiz competente para a ação principal*

        * Vale lembrar que a interceptação telefônica é medida cautelar acessória, que poderá ser preparatória (na fase da investigação) ou incidental (quando já instaurada a ação principal).

        Veja que não é qualquer juiz que pode determinar a interceptação, mas somente aquele que tenha competência para processo e julgamento da ação principal.

Ex¹: Se, portanto, o crime é militar, a interceptação não pode ser decretada por juiz estadual (STJ).

        Ex²: Se o crime é de competência da Justiça Federal, não pode ser autorizada por um juiz estadual;

        Ex³: Se o crime é de competência originária do STJ ou do STF, a interceptação só poderá ser autorizada pelo STJ ou STF.

       

        Modificação de competência:

        Para o STF e STJ, se houver modificação de competência, a interceptação autorizada pelo juiz anterior é válida no novo juízo ou tribunal. Logo, a interceptação determinada no juízo estadual será válida no juízo federal.

        Decretação de interceptação por juiz que, de acordo com normas de organização judiciária local, não tem competência para a ação principal:

        Em alguns locais, há juízes que só atuam na fase do inquérito e, nesse caso, já se saberá previamente que eles não terão competência para processar e julgar a ação principal (DIPO, em São Paulo, e Central de Inquéritos, em Curitiba).

        Para o STF e STJ, a interceptação autorizada por juiz que não tem competência para ação principal por força de normas de organização judiciária local é prova lícita. Fundamento: quando a interceptação é decretada na fase das investigações, a regra de que deve ser o juiz da ação principal deve ser relativizada.

        Prevenção:

        O juiz que decreta interceptação telefônica fica prevento para o julgamento da ação principal.

        Ex. Juiz de São Bernardo do Campo/SP autorizou a interceptação. Contudo, o traficante foi preso em Praia Grande/SP. A denúncia foi oferecida nesta última cidade, onde foi processada a ação penal. Contudo, o STJ e o STF entenderam que o juízo competente para processo e julgamento da ação principal é o de São Bernardo do Campo.

        Comissão Parlamentar de Inquérito:

        Em que pese o art. 58, §3º da CF, que confere à CPI poderes próprios de autoridade judicial, vale lembrar que, pela cláusula de reserva de jurisdição, a Comissão Parlamentar de Inquérito não pode decretar interceptação telefônica (STF).

        De acordo com o Supremo, poderes “próprios” não são poderes “idênticos”.

        Desse modo, nos casos em que a CF exige expressamente “ordem judicial”, o ato estará reservado com exclusividade ao Poder Judiciário.

Extraído do material de Constitucional:

A CPI possui poderes:

- estabelecidos pelo Regimento Interno;

- próprios da Autoridade Judicial.

Os poderes da CPI têm natureza jurídica instrumental, ou seja, servem de meio para alcance de determinado fim (que é seu objeto, dentre os três elencados no início da aula.

Sobre os poderes próprios da autoridade judicial, deve-se dar a interpretação de que, dentro dos poderes investigatórios da CPI, pode ela se valer dos meios instrutórios da Autoridade Judicial.

Destaque-se, dentre os poderes instrutórios:

Busca e apreensão: pode ocorrer sem que haja violação de domicílio;

Condução coercitiva para prestar depoimento: De acordo com o STF, no HC 80240, a CPI não pode exigir a presença do indígena no Congresso Nacional, o que não impede de ouvi-lo dentro de sua própria comunidade;

Exames periciais;

Quebra de sigilo bancário;

Quebra de sigilo de dados;

Quebra de sigilo fiscal;

Quebra de sigilo telefônico: acesso ao histórico das ligações, e não interceptação, que é relacionada a cláusula de reserva de jurisdição;

A fundamentação da decisão que determina estas medidas deve ser contemporânea e adequada. Devem existir indícios concretos que justifiquem a violação dos direitos e garantias individuais.

São limites impostos à CPI:

I - Direitos e garantias individuais de forma geral e notadamente o:

Sigilo profissional (art. 5º, XIV, CF);

Privilégio da não auto-incriminação, direito ao silêncio ou nemo tenetur se detegere (art. 5º, LXIII, CF);

II - Cláusula da reserva de jurisdição, ou seja, matérias relacionadas aos direitos individuais reservadas à Autoridade Judicial. São elas:

Interceptação telefônica (art. 5º, XII, CF). O STJ, no HC 203.405/MS, admitiu que excepcionalmente pode ser determinada interceptação telefônica em matéria civil, desde que possa ter reflexos penais.

Inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI, CF). Lembrar que o conceito de casa é amplo, abrangendo residência, estabelecimento comercial etc. Lado outro, pode haver, pela Comissão, determinação de violação a locais públicos, como repartições públicas;

Prisão (art. 5º, LXI, CF), por evidente, excetuada a prisão em flagrante. No Regimento Interno do Congresso Nacional, que é de 1950, há previsão de possibilidade de prisão, mas essa norma não foi recepcionada pela CF/88;

Sigilo imposto a processo judicial (art. 5º, X c/c LX, CF). Na CPI dos grampos telefônicos, o STF entendeu que tal sigilo só poderia ser quebrado por Autoridade Judicial.

III - Medidas acautelatórias: A CPI tem poderes investigatórios e instrutórios, mas não tem poder geral de cautela e, por isso, ainda que tenha poderes próprios de Autoridades Judiciais, não pode decretar medidas acautelatórias, como indisponibilidade de bens, proibição de ausentar-se do país, arresto, sequestro e hipoteca judiciária. Justificativa: a medida cautelar existe para assegurar a efetividade de um provimento final. Considerando que os poderes da CPI são meramente investigatórios, não há razão para conferir a ela poderes cautelares.

IV – Não formula acusação, nem pune: há uma grande discussão quanto a possibilidade de as provas obtidas na CPI serem utilizadas em futuro processo penal. Veremos isso, inclusive, no julgamento da AP 470 pelo STF, notadamente quanto ao acusado José Dirceu.

Para Novelino, a produção de provas pela CPI deve observar inúmeras garantias, sendo neste sentido que caminha a jurisprudência do STF. Por isso, admite-se sejam utilizadas em processo criminal.

No entanto, assim como ocorre com as provas obtidas no Inquérito, as provas produzidas na CPI não podem servir exclusivamente à condenação, mas somente reforçar aquelas produzidas sob contraditório e ampla defesa.

O Min. Celso de Mello adiantou ao Jornal O Globo que as provas produzidas em CPI não devem ser utilizadas. Noutro giro, outros quatro ministros, cujos nomes não foram divulgados, manifestaram no sentido de admitir a consideração dessas provas na Ação Penal.

A impetração de habeas corpus e mandado de segurança, em geral, é feita contra o Presidente da CPI, salvo se houver uma Autoridade Coatora específica. A competência para julgamento será do STF. Ambos os remédios ficam prejudicados com a extinção da CPI.

        Questão de concurso: CPI pode requisitar diretamente para a operadora de telefonia os documentos da interceptação telefônica? De acordo com o STF não (MS 27483), posto que esses documentos estão acobertados pelo sigilo judicial.

        INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÃO DE DADOS (INFORMÁTICA) E TELEMÁTICA

        A lei de interceptação telefônica também se aplica às comunicações de dados (informática) e telemática (telefonia + informática).

Art. 1º, Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

        Constitucionalidade

Há discussão sobre a constitucionalidade do dispositivo, em razão do que dispõe o art. 5º, LXX, CF:

Art. 5º, XII, CF - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

        1ª corrente (Vicente Greco Filho e Antônio Magalhães Gomes Filho, boa para Defensoria Pública): o parágrafo único do art. 1º da Lei 9296/96 é inconstitucional, uma vez que o art. 5º, LXX, prevê sigilo das correspondências e comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, excepcionalmente somente estes últimas. Portanto, a expressão “salvo no último caso” só se aplica às telecomunicações telefônicas, não podendo norma infraconstitucional permitir interceptação da comunicação de dados;

        2ª corrente (deve ser usada em concurso, Alexandre de Moraes, Silvio Maciel, Luis Flávio Gomes): o parágrafo único do art. 1º é constitucional, posto que a expressão “salvo no último caso” refere-se às comunicações “de dados e das comunicações telefônicas”. Além disso, não existe direito fundamental absoluto; logo, a lei poderia prever interceptação da comunicação de dados.

        Apreensão de dados em computador:

        Comunicação de dados não se confunde com dados armazenados em computador. Vale dizer que a apreensão de computadores, muito comum nas operações de Polícia Federal, é apreensão de dados, não interceptação de comunicação de dados.

        Conclusão: a apreensão de computadores não está protegida pelo sigilo das comunicações.

        Decisão do TST (27/set/12):

        O empregador tem o direito acessar as mensagens do empregado no email corporativo, desde que exista proibição expressa no regulamento da empresa para uso com finalidade pessoal.

        Se não houver proibição expressa no regulamento da empresa, ela não poderá devassar as mensagens do empregado no email corporativo, sob pena de violação da intimidade e da inviolabilidade da comunicação de dados.

        Número do internet protocol (IP):

        O STJ decidiu que o acesso ao número do IP não depende de ordem judicial.

O IP permite somente a identificação da propriedade e do endereço onde está instalado o computador (ou seja, levantamento de informações cadastrais).

Portanto, o número do IP não está protegido pelo art. 5º, LXX, CF.

Salas de bate-papo:

O STJ entendeu que as conversas em salas de bate-papo não estão protegidas pelo sigilo das comunicações, já que as salas são ambientes públicos e destinadas a conversas informais (2ª fase MP/RJ).

REQUISITOS LEGAIS PARA A INTERCEPTAÇÃO

Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

        Deve ser feita uma interpretação a contrario sensu para se obter os requisitos para decreto de interceptação:

1-   EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS RAZOÁVEIS DA AUTORIA OU PARTICIPAÇÃO

A lei não exige indícios de materialidade, mas de autoria/participação, isso porque, muitas vezes, a materialidade somente será obtida após o sucesso da interceptação.

2-   IMPRESCINDIBILIDADE DA PROVA, QUANDO NÃO PUDER SER FEITA POR OUTROS MEIOS DISPONÍVEIS

Trata-se da imprescindibilidade da prova, ou seja, somente é cabível a interceptação se não houver outro meio possível de prova.

Veja que a interceptação telefônica é um meio de prova subsidiária.

O STJ vem considerando ilícitas investigações que tenham sido iniciadas com interceptação telefônica. É o que o Ministério Público de São Paulo chama de “investigação sentada” (na qual a Polícia não tira a bunda da cadeira).

O juiz não pode autorizar a interceptação telefônica apenas com base em delação anônima.

3-   FATO QUE CONSTITUA INFRAÇÃO PENAL PUNIDA COM PENA DE RECLUSÃO

Não cabe interceptação telefônica para infração penal punida com detenção ou contravenções penais.

Ex. para ameaça de morte proferida por telefone não caberá interceptação.

Questão de concurso: a interceptação telefônica pode ser utilizada para apurar crime punido com detenção ou contravenção penal?

Sim, desde que haja conexão entre a infração penal punida com reclusão (objeto da interceptação) e os demais crimes punidos com detenção ou contravenção penal.

Ex: a Polícia requereu interceptação para apuração de crime de homicídio e, durante as investigações, descobriu a prática de ameaça. Nesse caso, as provas obtidas pela interceptação poderão ser utilizadas licitamente na ação por crime de ameaça.

Aula 2 – 13/10/2012

DESCOBERTA FORTUITA DE NOVO CRIME E/OU NOVO CRIMINOSO – SERENDIPIDADE

 FENÔMENO DA SERENDIPIDADE e significa sair em busca de algo e encontrar algo diverso.

Art. 2º, Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

        Veja que, no pedido de investigação, a autoridade e o Ministério Público devem indicar:

        - o crime que está sendo investigado;

        - as pessoas que estão sendo investigadas;

        Se, durante as interceptações, é descoberto outro crime ou outro criminoso não indicado no pedido inicial de interceptação a prova será válida no que tange à descoberta? Há controvérsia:

        1ª corrente (majoritária): a interceptação valerá como prova do crime ou do criminoso descoberto fortuitamente, desde que ele seja conexo com o crime para o qual foi autorizada a interceptação. Se não houver conexão, a interceptação não valerá como prova, mas tão somente como notitia criminis;

        2ª corrente (algumas decisões do STJ): a interceptação é sempre válida como prova do crime ou do criminoso descoberto fortuitamente, mesmo que não haja conexão com o crime para o qual foi autorizada a interceptação. Fundamentos: 1) a lei não exige conexão entre o crime descoberto fortuitamente e o crime que originou a interceptação; 2) o Estado não pode se manter inerte ao tomar ciência do crime.

        Ex 1.: Polícia Civil pede interceptação para apurar tráfico cometido pelos investigados “A” e “B”. Durante as interceptações, a Polícia se certifica do tráfico praticado pelos agentes, mas também toma conhecimento do homicídio praticado por “A”, “B” e “C”.

        Como vimos, para a maioria, a interceptação valerá como prova para o homicídio e para o criminoso “C” se este tiver conexão com o tráfico de drogas.

        Ex 2.: Polícia Civil pede interceptação para apurar tráfico cometido pelos investigados “A” e “B”. Durante as interceptações, a Polícia não se certifica do crime de tráfico, mas toma ciência da prática de homicídio praticado por “A”, “B” e “C”.

        Neste caso, para a 1ª corrente, a interceptação só será válida como notitia criminis do homicídio. Para a 2ª corrente, valerá como interceptação.

         

DECRETAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO

Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:

I - da autoridade policial, na investigação criminal;

II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.

A primeira conclusão que se extrai do dispositivo é a de que a interceptação só pode ser decretada pelo juiz ou Tribunal:

Ø  De ofício:

o   Na investigação criminal: a doutrina diz que neste ponto o artigo é inconstitucional, por violação aos princípios da imparcialidade do juiz, da inércia de jurisdição, do devido processo legal e por violação ao sistema acusatório do processo. O Procurador-Geral da República propôs a ADI 3450 pleiteando a declaração de inconstitucionalidade neste ponto;

o   Na ação penal;

Ø  A requerimento da autoridade policial, na investigação criminal;

Ø  A requerimento do Ministério Público:

o   Na investigação criminal;

o   Na ação penal;

Observação 1: O querelante pode requerer interceptação telefônica em eventual ação penal privada ou subsidiária da pública?

1ª corrente: Considerando não constar do rol legal, entende-se que o querelante não pode requerer interceptação telefônica;

2ª corrente: Vale lembrar que a interceptação telefônica só é cabível quando não há outro meio de se produzir a prova. Se o querelante, como titular da ação penal, não puder requerer interceptação, ficará impossibilitado de usar do único meio disponível. Por isso, Silvio Maciel e LFG entendem que, apesar de não constar do rol, o querelante pode requerer interceptação quando não houver como produzir a prova por outro meio, sob pena de não conseguir exercer seu ônus acusatório.

Observação 2: o assistente de acusação pode requerer interceptação telefônica? A Lei de Interceptação nada diz sobre isso, mas há de ser aplicado subsidiariamente o CPP, que permite ao assistente de acusação propor meios de prova.

Art. 271, CPP. Ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos arts. 584, § 1^o, e 598

Observação 3: a decisão que indefere a representação da autoridade policial é irrecorrível, já que o Delegado de Polícia não tem legitimidade recursal. Lado outro, a decisão que indefere o requerimento do Ministério Público ou do querelante é passível de impetração de mandado de segurança (Ada Pelegrini Grinover).

Observação 4: para combater ilegalidade gerada pela interceptação é cabível impetração de habeas corpus.

Observação 5: Apesar da ilicitude da prova envolver matéria de ordem pública, o STF e o STJ pacificaram o seguinte: se a ilegalidade da interceptação não foi arguida no juízo anterior, a matéria não pode ser conhecida pelo juízo superior, sob pena de supressão de instância.

Na prática, este entendimento permite que uma prova ilícita seja mantida no processo. Em razão disso, Silvio Maciel e LFG apontam que, ainda que o Tribunal não conheça da matéria sob o argumento de supressão de instância, o órgão deve conceder habeas corpus de ofício.

FORMA DO PEDIDO DE INTERCEPTAÇÃO

Art. 4° O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados.

§ 1° Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo.

§ 2° O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido.

Em regra, o pedido de interceptação telefônica deve ser feito por escrito. Excepcionalmente, pode ser feito verbalmente, mas a interceptação só pode ser autorizada depois que o pedido for reduzido a escrito (o resultado é praticamente o mesmo).

O juiz tem o prazo de 24 horas para decidir sobre a interceptação. O descumprimento do prazo é mera irregularidade, não implicando sequer nulidade relativa.

Não se faz necessária a oitiva prévia do Ministério Público antes de decidir se defere ou não a interceptação, embora isso seja muito comum na prática.

PRAZO DE DURAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO

Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

Veja que o art. 5º prevê que o prazo de interceptação é de 15 dias, prorrogáveis por mais 15 dias.

O STF e o STJ pacificaram o entendimento de que a renovação de 15 dias pode ocorrer quantas vezes forem necessárias, desde que fundamentada a necessidade de cada renovação.

Contudo, no HC 76686/PR, o STJ considerou ilícita uma interceptação telefônica que durou quase dois anos:

Comunicações telefônicas. Sigilo. Relatividade. Inspirações ideológicas. Conflito. Lei ordinária. Interpretações. Razoabilidade.

1. É inviolável o sigilo das comunicações telefônicas; admite-se, porém, a interceptação "nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer".

2. Foi por meio da Lei nº 9.296, de 1996, que o legislador regulamentou o texto constitucional; é explícito o texto infraconstitucional – e bem explícito – em dois pontos: primeiro, quanto ao prazo de quinze dias; segundo, quanto à renovação – "renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova".

3. Inexistindo, na Lei nº 9.296/96, previsão de renovações sucessivas, não há como admiti-las.

4. Já que não absoluto o sigilo, a relatividade implica o conflito entre normas de diversas inspirações ideológicas; em caso que tal, o conflito (aparente) resolve-se, semelhantemente a outros, a favor da liberdade, da intimidade, da vida privada, etc. É que estritamente se interpretam as disposições que restringem a liberdade humana (Maximiliano).

5. Se não de trinta dias, embora seja exatamente esse, com efeito, o prazo de lei (Lei nº 9.296/96, art. 5º), que sejam, então, os sessenta dias do estado de defesa (Constituição, art. 136, § 2º), ou razoável prazo, desde que, é claro, na última hipótese, haja decisão exaustivamente fundamentada. Há, neste caso, se não explícita ou implícita violação do art. 5º da Lei nº 9.296/96, evidente violação do princípio da razoabilidade.

 6. Ordem concedida a fim de se reputar ilícita a prova resultante de tantos e tantos e tantos dias de interceptação das comunicações telefônicas, devendo os autos retornar às mãos do Juiz originário para determinações de direito.

Argumentos do STJ:

·         Normas que restringem direitos fundamentais devem ser interpretadas restritivamente;

·         A CF, em seu art. 136, permite interceptação telefônica por até 60 dias durante o Estado de Defesa. Se nem durante esse Estado, que é excepcional, a interceptação pode ultrapassar 60 dias, com muito mais razão não pode ultrapassar 60 dais em períodos de normalidade;

·         Uma interceptação durar 2 anos viola o princípio da razoabilidade;

        Este julgado o STJ é isolado em relação aos demais. Usá-lo em prova de Defensoria Pública.

       PRESIDÊNCIA DO PROCEDIMENTO DE INTERCEPTAÇÃO

Art. 6° Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.

§ 1° No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição.

§ 2° Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas.

§ 3° Recebidos esses elementos, o juiz determinará a providência do art. 8°, ciente o Ministério Público.

        O art. 6º aponta que o Delegado de Polícia preside o procedimento de interceptação, mas deve dele dar ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar as interceptações.

        Para o STJ, a ausência do Ministério Público no acompanhamento das interceptações não implica nulidade.

        O STF e o STJ permitem que, em casos excepcionais, o procedimento de interceptação telefônica seja presidido pela Polícia Rodoviária ou pela Polícia Militar (STF, HC 96986).

       TRANSCRIÇÃO DAS INTERCEPTAÇÕES

Art. 6° § 1° No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição.

       A Polícia pode transcrever parte da conversa gravada ou é obrigada a transcrevê-la totalmente? De acordo com o STF e STJ, a transcrição pode ser parcial, bastando que sejam transcritos os trechos necessários ao oferecimento da denúncia.

        Ex: a Polícia interceptou 200 horas de conversa; no entanto, pode transcrever aos autos de Inquérito somente 15 horas, ou seja, conteúdo suficiente para subsidiar a peça acusatória.

        A transcrição das gravações não precisa ser feita por peritos judiciais, podendo ser feitas por peritos nomeados.

        Para o STJ, se a conversa gravada não foi transcrita, mas as partes receberam CDs com a gravação, não haverá nulidade.

       DA TRAMITAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO

Art. 8° A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.

Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (Código de Processo Penal, art. 10, § 1°) ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal.

        Na fase de investigação:

O procedimento de interceptação tramita em autos apartados, sob sigilo, devendo ser apensado aos autos de Inquérito Policial antes do relatório final do Delegado de Polícia, que é a peça que encerra o procedimento inquisitório.

Inquérito Policial	Interceptação telefônica
Encerra-se com o relatório	Encerra-se com o auto circunstanciado, que é um resumo das operações realizadas durante o procedimento de interceptação. Para o STF, (HC 87.859) o auto circunstanciado é uma formalidade essencial do procedimento de interceptação. Porém, a sua falta gera apenas nulidade relativa.

        Se o procedimento de interceptação não tramitar em autos apartados, sendo feito no próprio Inquérito Policial, restará configurada apenas nulidade relativa, dependendo de comprovação de prejuízo (HC 44.169).

       

Na fase judicial:

Os autos de interceptação também deverão tramitar em autos apartados, devendo ir à conclusão do juiz antes da prolação da sentença.

       

Fundamento: é o que preservação e sigilo das informações obtidas. Vale lembrar, no entanto, que o defensor do indiciado ou acusado deve sempre ter acesso aos autos:

SV 14, STF: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

        DA DESTRUIÇÃO DA GRAVAÇÃO QUE NÃO SERVE COMO PROVA

Art. 9° A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.

Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.

        Veja que a destruição do que não interessar à prova não acontece só no fim do processo, mas ainda na fase de inquérito ou da instrução.      

        A destruição se dará por meio de um incidente de inutilização, que pode ser requerido pelo Ministério Público ou pela parte interessada no sigilo da conversa.

       DO CRIME DE INTERCEPTAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL

Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

        O tipo penal prevê duas CONDUTAS:

1ª CONDUTA: Realizar interceptação telefônica, de informática ou telemática sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

SUJEITO ATIVO: qualquer pessoa (crime comum). Ex. um vizinho coloca grampo no poste para interceptar a conversa de outro vizinho; policial intercepta conversa sem autorização judicial.

ELEMENTO SUBJETIVO: dolo, não se punindo a forma culposa;

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA: há divergências:

1ª corrente: a consumação se dá com a realização da interceptação, ainda que o infrator não consiga acesso ao conteúdo. Ex. João colocou um gravador no poste. O crime se consuma, ainda que ele não consiga retirar de lá o gravador e ouvir as conversas (que será mero exaurimento). Desse modo, só haverá tentativa se o infrator não conseguir realizar a interceptação. Ex: João é preso tentando instalar o gravador no poste.

2ª corrente: a consumação se dá no momento em que o infrator tem acesso ao conteúdo da conversa ilegalmente interceptada. Neste caso, haverá tentativa se o infrator não conseguiu acesso ao conteúdo da conversa interceptada.

ELEMENTO NORMATIVO: prática do crime sem ordem judicial ou com objetivos não autorizados por lei (a exemplo de interceptação para verificar se o interlocutor está traindo a esposa).

2ª CONDUTA: Quebrar segredo de justiça sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei;

SUJEITO ATIVO: pessoa envolvida no procedimento de interceptação ou com acesso a ele, razão pela qual a doutrina o classifica como crime próprio. Ex: funcionário da empresa telefônica, advogado, juiz, promotor, serventuário da justiça, delegado de polícia, etc. Cuidado: É crime próprio, e não crime funcional, posto que pode ser praticado por funcionário público e particular.

ELEMENTO SUBJETIVO: dolo.

CONSUMAÇÃO: a consumação se dá no momento em que o infrator revela segredo a terceira pessoa.

TENTATIVA: só é possível na forma escrita.

ELEMENTO NORMATIVO: prática do crime sem ordem judicial ou com objetivos não autorizados por lei (a exemplo de interceptação para verificar se o interlocutor está traindo a esposa).

A competência para julgamento do crime previsto no art. 10 é da Justiça Estadual, salvo se houver interesse da União (STJ, CC 40.113). Noutro giro, será da competência da Justiça Federal se a quebra do segredo ocorre dentro de interceptação que tramita naquela Justiça.