CONCEITO DE JURISDIÇÃO

JURISDIÇÃO

CONCEITO

O concurseiro atual encontra no dia a dia dos concursos, uma competitividade nunca vista antes por uma vaga, assim, qualquer diferencial em um prova pode elevar sua colocação ou coloca-lo entre os excedentes, sendo assim, este capítulo traz um estudo mais aprofundado e completo sobre jurisdição.

Antes de se definir o que seja jurisdição convém trazer o motivo de sua existência, somente assim, o estudante poderá compreender o conceito.

A busca pela justiça sempre fez parte do ideal humano, a jurisdição em seu princípio sempre foi sinônimo de resolução de problemas por um terceiro, desde as épocas tribais, onde o xamã, sacerdote, ou quem quer que fosse a autoridade religiosa, resolvia o conflito, a disputa de terceiros, passando pelos pretores romanos, ou os conselhos de cidadãos, todos recebiam problemas a serem resolvidos, porque as partes não o conseguiram fazer, creditava-se a autoridade  a competência de se fazer justiça. Decorre destes primórdios a lei de talião, entre outros textos.

Ocorre que o Estado progrediu e em um determinado momento começou-se a desvincular-se os julgamentos das autoridades religiosas e dos governantes.

Com criação da teoria da separação dos poderes, ficou evidenciado que uma das três funções essenciais ao Estado era a função jurisdicional, não basta apenas criar direitos, era necessário assegurá-los, assim surge a jurisdição, propriamente dita, que em analise sucinta, não passa da capacidade do Estado em resolver um litígio (problema) que lhe é levado para apreciação,  guiado pelas normas abstratas vigentes, uma vez que o Estado não mais admite a justiça privada[1], sob pena de se desvirtuar o ordenamento jurídico, portanto, não se trata de uma escolha do estado, mas de um poder-dever.

É claro que o conceito de jurisdição não se resume a isso, como iremos ver agora.

Resumindo é a atuação do Estado para resolver uma situação concreta através da aplicação de normas gerais e abstratas.

Para que o Estado resolva determinada situação ele tem que ser provocado, o Estado não fica procurando problemas para resolver, ele é inerte, se não fosse assim, restaria quebrada sua imparcialidade.

Como o Estado e provado a exercer sua jurisdição?

Ora, através do direito de ação, por meio destes direito o particular aciona o Estado, ele diz:

Estado eu estou aqui e tenho um problema para ser resolvido.

Neste instante o Estado abre os olhos para o que até então ele era cego, agora atendidos alguns requisitos (pressupostos processuais) ele irá dizer qual é a vontade concreta do ordenamento jurídico.

Como o Estado faz isso?

Para que, seja efetivada sua vontade concreta, o Estado se vale do  processo.

Ou seja, o Estado precisa deixar clara qual é a sua vontade, ele tem que dar publicidade a sua decisão e ele faz isso através do processo.

Então esses três pilares: ação, jurisdição e processo, formam o que se chamam normalmente de TRILOGIA ESTRUTURAL DO PROCESSO CIVIL. São os três pilares, as três bases do processo civil moderno. Muito conhecida ai principalmente em provas discursivas, a chamada trilogia estrutural do processo civil.

Posição Minoritária: Mitidiero, Arenhart e Marinoni, defendem a existência de um quarto pilar estrutural que seria a defesa, tanto que antes de entrarem no estudo do processo propriamente dito, dedicam vários capítulos ao direito de defesa, diferenciando-o do direito de ação, pois para eles o termo ação, dá uma ênfase ao autor, e num Estado Democrático, autor e réu devem ser vistos com paridade, para estes autores, ação e defesa são coisas distintas que derivam da participação igualitária das partes no processo.

A ação é exercida contra o Estado - que tem o dever de prestar a tutela jurisdicional efetiva - e diante do réu - que pode ser atingido pelos efeitos jurídicos da eventual tutela do direito solicitada pelo autor. Apenas por isso é intuitivo o direito de o réu se defender diante do exercício da ação, objetivando a não concessão da tutela do direito.

É fácil perceber que o direito de defesa constitui um contraponto ao direito de ação - bem por isso, são posições simétricas. A jurisdição, para responder ao direito de ação, deve necessariamente atender ao direito de defesa. Isso pela simples razão de que o poder, para ser exercido de forma legítima, depende da participação dos sujeitos que podem ser atingidos pelos efeitos da decisão. E a participação das partes interessadas na formação da decisão e a fidelidade da jurisdição ao Direito que conferem legitimidade ao exercício da jurisdição. Sem a efetividade do direito de defesa, portanto, estaria comprometida a própria legitimidade do exercício do poder jurisdicional. Ação (art. 5.°, XXXV, da CF/1988) e defesa (art. 5.°, LV, da CF/1988) são posições inelimináveis do direito ao processo justo (art. 5.°, LIV, da CF/1988).[2]

Doutrina Majoritária:  Entende que o direito de defesa é um desdobramento do direito de ação. Ora, direito de ação em sentido amplo seria um gênero do qual decorrem, o direito de ação em sentido estrito e o direito de defesa.

A palavra ação deve ser entendida num sentido mais amplo, para abranger não só o direito de ação do autor, mas também o direito de defesa do réu. Abrange o direito do autor de ajuizar uma demanda, mas também o direito de o réu se defender. Então haveria necessidade desse quarto pilar, direito de defesa, porque ele já estaria abrangido na palavra ação.

Assim esclarece Humberto Theodoro Júnior:

“ O direito de ação, manejado pelo autor, é voltado contra o Estado. Mas é exercido perante o réu. Dessa forma, se o pedido do autor for acolhido, a sentença produzirá efeitos na esfera jurídica do réu. (...) Enquanto, todavia, o autor pretende  que seu pedido seja acolhido pelo Poder Judiciário, o réu pretende justamente o contrário, isto é, que o pedido seja rejeitado. Em torno da lide, um procura demonstrar a legitimidade da pretensão, e o outro a da resistência. O direito de resposta do réu é, por isso, paralelo ou simétrico ao de ação. E é, igualmente um direito público  subjetivo voltado contra o Estado. Autor e réu são tratados pelo Estado-juiz, em condições de igualdade, pois ambos têm direito ao processo e à  consequente prestação jurisdicional que há de pôr fim ao litígio. (...)  Assim, o autor pede e o réu impede. Mas, não obstante, pode-se dizer que o direito de defesa, sendo análogo, ou correlato ao direito de ação, merece mesmo ser classificado como um aspecto diverso do próprio direito de ação.”[3]

4.1.1 Conceito de jurisdição:

           

            Atualmente existem quatro conceitos de jurisdição que se destacam em nossa doutrina, dois conceitos clássicos e dois conceitos modernos, estes ganharam relevância com o advento do CPC2015 e tendem a prevalecer futuramente.

Introdução ao pensamento de Carnelluti:

Quando estudamos a fase sincrética do processo, vimos que para eles, o direito processual, nada mais era que uma continuidade, ou um adendo do Direito Material, importante era este último.

Carnelutti quis mostrar que o processo era tão importante quanto o direito material, pois ele tinha doutrina e regras próprias, assim ele criou o que se denominou de TEORIA UNITÁRIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO.

Quando estudamos a teoria do Arco de Carnelutti, dissemos que para o autor, o direito material não cria nada, ele não assegura os direitos subjetivos, somente a sentença produzida por um juiz é capaz de fazê-lo.

Assim a teoria unitária do ordenamento jurídico, nada mais é que a junção entre o Direito Material e o Direito Processual, estabelecia assim o renomado autor que tanto Direito Material, quanto Direito Processual tinham sua relevância para o ordenamento jurídico.

Ou seja, Segundo Carnelutti o direito material e não é criador do direito subjetivo, ele e não é um todo, ele é apenas uma parte do todo, o que denominamos de Arco de Carnelutti.

O arco de Carnelutti é essa primeira fase da teoria unitária, através do qual o direito material cria uma mera expectativa de direito.

 O que cria direitos para o autor é a sentença, esta sim dotada de eficácia para proteger direitos fundamentais.

MARINONI, ARENHART E MITIDIERO assim discorrem:

Para Carnelutti, a sentença cria uma regra ou norma individual, particular para o caso concreto, que passa a integrar o ordenamento jurídico, enquanto, na teoria de Chiovenda, a sentença é externa (está fora) à ordem normativa, tendo a função de simplesmente declarar a lei, e não de completar o ordenamento jurídico. A primeira concepção é considerada adepta da teoria unitária e a segunda, da teoria dualista do ordenamento jurídico, sendo que essas teorias também são chamadas de constitutiva (unitária) e declaratória (dualista).[4]

Baseando-se numa maior importância do Direito Processual sobre o direito Material, Carnelutti, criou todo um sistema, que repercute até hoje.

Primeiramente ele disse que o ser humano tem vários interesses, ou desejos:

No seus dizeres:

Interesse é a “ posição favorável para a satisfação de uma necessidade[5]” assumida por uma das partes.

Ele afirma que nossos interesses em si são infinitos, temos interesse em carro, casas, etc. Só que estes interesses recaem sobre objetos finitos, então cedo ou tarde haverá um choque de interesses, entre uma pessoa e outra.

Quando nos deparamos com essa situação, eu desejo que aquela outra pessoa obra mão de seu interesse a meu favor, surge o que o Carnelutti chamava de pretensão.

Pretensão “é a exigência de subordinação de interesse alheio a um interesse próprio.”[6]

Dai duas coisas podem acontecer, vamos citar um exemplo:

Se eu tenho interesse em comprar um terreno o qual eu tenho preferência de compra por um contrato de compra e venda anterior, mas o dono do imóvel quer vende-lo a outra pessoa, então os interesses são antagônicos, portanto, eu quero que meu interesse se sobreponha ao do vendedor, ele pode aceitar, então estará resolvida a questão, ou ele pode resistir a isso, dizendo que há exceções contratuais que o permitem vender o terreno para outra pessoa.

Surge o que no direito italiano se chama de lite, que é traduzido aqui para o Brasil como lide, que na verdade em significa litígio.

Lide é o conflito de interesses caracterizado por uma pretensão resistida (processo de conhecimento) ou não satisfeita (processo de execução).

Lembre-se que a lide se caracteriza por ser anterior ao processo, mas na visão de Carnelutti são essenciais para o processo, não há processo sem lide, para o autor. Assim ele elaborou seu conceito de jurisdição.

CONCEITO DE CARNELUTTI DE JURISDIÇÃO:

O conceito de jurisdição é a busca da justa composição da lide.

MARINONI deixa clara a intenção de Carnelutti em demonstrar que o processo é mais importante que o direito material:

a fórmula da "composição da lide" também pode ser analisada a partir da ideia, que está presente no sistema de Carnelutti, de que a lei é, por si só, insuficiente para compor a lide, sendo necessária para tanto a atividade do juiz. A sentença, nessa linha, integra o ordenamento jurídico, tendo a missão de fazer concreta a norma abstrata, isto é, a lei. A sentença, ao tornar a lei particular para as partes, comporia a lide.[7]

Uma última observação deve ser feita, embora o CPC73 adote toda a terminologia do Carnelutti, ao falar de lide e pretensão, não foi seu conceito o adotado, foi o de Chiovenda.

O pensamento de Chiovenda:

Enquanto Carnelutti alegava existir uma teoria unitária para o direito material e o direito processual, unificando-os, Chiovenda partia da premissa que os dois eram independentes, como dito por Marinoni acima, ele era dualista, de um lado afirmavam que o direito material criava direitos subjetivos abstratos e gerais, mas que quando violados caberia ao direito processual concretizar a vontade da lei.

 Conceito de jurisdição para CHIOVENDA:

Para Chiovenda a jurisdição no processo de conhecimento:

"consiste na substituição definitiva e obrigatória da atividade intelectual não só das partes, mas de todos os cidadãos, pela atividade intelectual do juiz, ao afirmar existente ou não existente uma vontade concreta da lei em relação às partes”[8]

Resumindo:

Então, no primeiro plano, no plano do direito material, você tinha a criação do direito subjetivo; a violação a essa norma, a esse dispositivo de direito material, acarretava a necessidade de que no plano do direito processual, através do processo, o estado aplicasse a vontade concreta da lei, dizendo no que ela teria sido violada

IMPORTANTE:  Esta é a posição dominante na doutrina, inclusive é este o conceito adotado pelo CPC73, mas com o advento do CPC2015, duas outras posições que já tinham destaque confirmam-se como grande representatividade deste novo diploma.

 O pensamento de Marinoni:

Para Marinoni o conceito de jurisdição é mutável, ele não pode ser fixo no tempo, pois os ordenamentos jurídicos mudam.

Então o conceito de jurisdição deve ser entendido de acordo com o momento histórico de um determinado ordenamento, por certo que a jurisdição, ou o dizer a justiça, na época dos romanos, ou dos hebreus, ou hoje no mundo árabe é completamente diferente da nossa.

Assim existirão inúmeros conceitos de jurisdição, bastando ver o o momento histórico e o tipo de ordenamento jurídico existente.

Para o nosso ordenamento jurídico brasileiro, qual seria o conceito de jurisdição de MARINONI:

A jurisdição tem que ser compreendido a tutela de direitos realizada com base na proteção adequada  aos direito fundamentais, a jurisdição tem que dar a devida tutela os as necessidades do direito material.

Por adequada, entenda-se justa, rápida e eficiente.

“A tutela jurisdicional, além de tomar em conta a Constituição, deve considerar o caso e as necessidades do direito material, uma vez que as  normas constitucionais devem iluminar a tarefa de tutela jurisdicional dos direitos.

É por isso mesmo que a ideia de dar sentido aos valores previstos nas normas constitucionais pode, em uma primeira leitura, mostrar dificuldade para explicar a complexidade da função do juiz. Na verdade, a jurisdição tem o objetivo de dar tutela às necessidades do direito material, compreendidas à luz das normas constitucionais.”[9]

O conceito de Marinoni ganha relevância no NOVO CPC, conforme determina o artigo 1º.

Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.

Você não pode de maneira nenhuma, segundo Marinone, falar em jurisdição sem falar em direitos fundamentais, porque aqui no Brasil o que prepondera é o Estado Democrático de Direito; a nossa constituição fala em estado democrático de direito, é assim que devemos entender o Estado Brasileiro atualmente. Então para ele, jurisdição, esqueça as orientações de Carnelutti e Chiovenda, é uma orientação completamente diferente, baseada em direitos fundamentais e em sua respectiva proteção

 Conceito de jurisdição de Fredie Didier.

O  conceito mais atual e condizente como o novo CPC segundo este livro é do professor Fredie Didier, esta opinião está embasada primeiramente pela importância que o novo diploma deu aos precedentes judiciais e aos novos deveres do juiz, que será visto mais a frente.

Segundo Didier:

“ jurisdição é a função atribuída a terceiro imparcial (a) de realizar o Direito de modo imperativo (b) e criativo ( reconstrutivo) (c) reconhecendo/efetivando/protegendo situações jurídicas (d) concretamente deduzidas (e), em decisão insuscetível de controle externo (f) e com aptidão para tornar-se indiscutível.”[10]

Convém alertar ao estudante de direito que por este conceito estar em voga, ainda que em posição minoritária, mas que esta ganhando adeptos dia a dia, temos que esmiuçá-lo em partes.

Características:

a)      Terceiro imparcial:

Há dois tipos de resolução de conflitos, por autocomposição, ou heterocomposição, a jurisdição é um exemplo deste último modelo. O juiz segundo Didier além de terceiro tem que ser desinteressado, não pode ter nenhum interesse que a causa se resolva para um ou outro lado. Aqui a imparcialidade é sinônimo de impessoalidade e igualdade, uma vez que as partes devem ser tratadas de forma idêntica.

Deve-se ressaltar que para jurisdição em regra este terceiro tem que pertencer ao Estado, pois no caso de Arbitragem, que segundo  posição majoritária é caso de jurisdição, então  ela pode ser exercida por particular. No tópico próprio discorreremos sobre arbitragem e as posições da doutrina.

b)     Realizar o direito de modo imperativo:

A aplicação do direito pelo juiz é feita de forma imperativa, ou seja, obrigatória, pois segundo o próprio conceito de Chiovenda, a jurisdição tem por característica a substitutividade, assim o juiz, substitui a vontade das parte para aplicar a vontade concreta da lei ao caso concreto em discussão.

c)      Atividade Criativa:

Bom, aqui encontramos o principal ponto de divergência do conceito de Didier com o posicionamento majoritário da doutrina..

Para  Fredie Didier, a decisão jurisdicional, o exercício da jurisdição, cria direito; segundo ele, sempre que o juiz julga um pedido, ele está criando um direito específico para aquele caso concreto. É por isso que ele fala de maneira criativa, porque segundo ele baseado em ensinamentos de filósofos alemães, toda vez que o juiz julga um pedido, ele está criando direito para aquele caso concreto. É uma posição isolada do Fredie Didier, o restante da doutrina não adota esse entendimento, não menciona essa possibilidade e, de maneira nenhuma defende essa posição. Mas é a mais moderna.

“ A jurisdição é função criativa. Essa criatividade é ilimitada. Na verdade, mais se assemelha a uma atividade de reconstrução: recria-se a norma jurídica do caso concreto, bem como se recria, muita vez, a própria regra abstrata que deve regular o caso concreto.”[11]

Para este curso, jurisdição é sim uma atividade criativa, pois passou-se daquela fase em que o juiz era o mero “subsunsor” da norma, alias foi este um dos motivos da falência do CC/16 que tentava enquadrar todas as situações da vida em um único Códice, como o Código Napoleônico.

A lei não traz todas as respostas, sabendo disso o legislador inseriu diversas clausulas gerais nos diplomas normativos mais recentes, para que facilitasse a atividade jurisdicional e desse operabilidade a estas leis.

Didier menciona que esta atividade é mais como uma reconstrução, assim ele quer dizer que o juiz não cria a lei, até porque não é legislador, mas reconstrói aquela norma para aplica-la no caso concreto, mas se pensarmos com olhos no crescente ativismo jurídico, principalmente dos nossos Tribunais Superiores, veremos que eles estão criando “leis”, basta ver por exemplo as súmulas vinculantes, vários são os casos em que o STF praticamente edita uma lei, para exemplificar cite-se as súmulas vinculantes 11[12] e 13[13].

A primeira trata sobre o uso de algemas e segunda sobre o nepotismo no serviço público, ora, como se sabe não existiam leis sobre os temas citados e mesmo assim o STF não se furtou a regular as duas situações.

Com o novo CPC, dois outros ingredientes são adicionados a favor do posicionamento de DIDIER, o primeiro toca aos precedentes judiciais, que ganharam relevância e servirão de critério para aplicação em casos futuros pelos Tribunais e juízes[14]

Ora, não há de se duvidar que os Tribunais estarão criando uma solução para aquele tipo de situação e esta será observada até com certa prioridade a lei.

O segundo ingrediente relacionado ao primeiro é o incidente de resolução de demandas repetitivas, a partir dele visa-se criar uma resposta paradigma para todos os casos semelhantes, assim estamos diante de uma atividade criativa???

Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:

III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

ATENÇÃO: Didier faz uma colocação importante, ele diz que esta atividade criativa esta pautada em dois limites, de um lado o ordenamento jurídico e de outro o caso concreto, tudo que for além disso esta violando a inércia do juiz, estes dois limites estão dentro do que ele chama de “zona ou área de a criatividade jurisdicional[15]”

FRISE-SE:  A posição do professor Fredie Didier ainda é posição minoritária.

d)     Reconhecendo/efetivando/protegendo situações jurídicas:

Quando ele fala em reconhecendo abrange hipótese de processo de conhecimento. Quando fala em efetivando, se refere a processo de execução e quando fala em protegendo, são aqueles casos de tutela provisória de urgência cautelar ou antecipada, mandado de segurança,

e)      Concretamente deduzidas e em decisão insuscetível de  controle externo:

A atividade jurisdicional é um dos três pilares do um Estado democrático, assim como a atividade legislativa e a atividade administrativa (executiva).

Ocorre que estas duas últimas podem ser controladas pelo poder judiciário que não pode ter suas decisões controladas pelos demais, sob risco de romper a ordem jurídica.

f)       Com a  aptidão para tornar-se indiscutível:

A famosa coisa julgada, somente se esta apta a se tornar indiscutível as decisões judiciais, diferente das decisões administrativas.

---

[1] Lembre-se o Estado não admite justiça privada, o que ele admite e alguns entendem ser justiça privada, nada mais são que atos para defesa de direito. Ex Desforço imediato no esbulho possessório.

Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.

§ 1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.

[2] MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz, MITIDIERO, Daniel, NOVO CURSO DE PROCESSO CIVIL, Volume I Teoria do Processo Civil, editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 347.

[3] JÚNIOR, Humberto, Theodoro, Curso de Direito Processual Civil, Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, Volume I, Editora Forense, 2007, p.74.

[4] MARINONI, ARENHART e MITIDIERO, obra citada, p. 44.

[5] APUD , MARQUES, Frederico, Instituições de Direito Processual Civil, 1958, v I, p.10.

[6] MARQUES, obra citada, p.10.

[7] Obra citada, p. 43.

[8] CHIOVENDA, APUD, Marinoni, Arenhart e Mitidiero, obra citada, p.41.

[9] MARINONI, ARENHART, MITIDIERO, obra citada, p.125.

[10] Obra citada, p. 153

[11] DIDIER, obra citada, p.157

[12] Súmula Vinculante 11

Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado

[13] Súmula Vinculante 13

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

[14] Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

§ 1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante.

§ 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de

constitucionalidade;

II – os enunciados de súmula vinculante;

III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

§ 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º, quando decidirem com fundamento neste artigo.

§ 2º A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.

§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

§ 4º A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.

§ 5º Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores.

[15] DIDIER, obra citada, p.161.

GRATUIDADE DE JUSTIÇA NO NOVO CPC

BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA:

Por que o novo CPC veio regular a gratuidade de justiça?

Porque a Lei 1060/50 do ponto de vista processual era totalmente defasada e complexa.

 Havendo então uma consolidação do instituto em seis dispositivos. Foram revogados vários artigos da lei 1060/50.

a)   Corrigiu-se a terminologia, assistência judiciária gratuita que quer dizer patrocínio gratuito da causa pelo causídico. Gratuidade tem a ver com isenção do adiantamento das custas do processo. O que se requer é o benefício da gratuidade da justiça, não uma assistência.

b)   Pessoa jurídica tem direito ao benefício.

Súmula 481 STJ

Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais.

c)   O estrangeiro tem direito ao benefício da gratuidade da justiça.

d)   Pressuposto para concessão do benefício: Insuficiência dos recursos financeiros para o adiantamento das custas processuais.

e)   Presume-se verdadeira a alegação da pessoa física, mas a pessoa jurídica precisará comprovar que necessita do benefício.

f)    Coisas abrangidas pelo benefício da gratuidade de justiça:

Ex: Perícia, o Estado irá arcar e ao final regredirá contra o vencido.

O CPC 2015 revogou o artigo 2 da lei 1060/50

Art. 2ºLEI 1060/50. Gozarão dos benefícios desta Lei os nacionais ou estrangeiros residentes no país, que necessitarem recorrer à Justiça penal, civil, militar ou do trabalho.

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

§ 1º A gratuidade da justiça compreende:

I – as taxas ou as custas judiciais;

II – os selos postais;

III – as despesas com publicação na imprensa oficial, dispensando-se a publicação em outros meios;

IV – a indenização devida à testemunha que, quando empregada, receberá do empregador salário integral, como se em serviço estivesse;

V – as despesas com a realização de exame de código genético – DNA e de outros exames considerados essenciais;

VI – os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira;

VII – o custo com a elaboração de memória de cálculo, quando exigida para instauração da execução;  Perícia contábil.

VIII – os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, para propositura de ação e para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório;

IX – os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido[1]. Houve uma extensão da gratuidade da justiça para fora da justiça, atos cartorários ficam abrangidos pela gratuidade, mas não é qualquer um, apenas aqueles decorrentes de um processo em que houve a concessão do benefício da gratuidade. Diz Didier que estes inciso demorou seis meses para entrar no NCPC, ele acrescenta que o § 8 foi o resultado de um acordo com os representantes dos cartórios na câmara.

§ 2º A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência. A concessão do benefício é não ter que adiantar as despesas, mas se no fim das contas ele for vencido, ele tem responsabilidade pelas despesas, ele terá que reembolsar as despesas É CONDENADO as verbas de sucumbência. RESPONSÁVEL ELE É, porque o benefício apenas lhe garante não ter que adiantar despesas, mas se ele é beneficiário o que acontecerá? A resposta esta no § 3º

§ 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. Ou seja, o credor tem que provar que houve uma condição superveniente demonstrando que agora ele pode pagar.

§ 4º A concessão de gratuidade não afasta o dever de o beneficiário pagar, ao final, as multas processuais que lhe sejam impostas. Multas fora da concessão da gratuidade. Como visto não o isenta de multa, nesse caso, corresponde ao depósito imediato, este ele não terá que fazer como condição para continuar no processo, ele irá fazer depois.[2][3]

§ 5º A gratuidade poderá ser concedida em relação a algum ou a todos os atos processuais, ou consistir na redução percentual de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento. Modulação do benefício

Alternativas a gratuidade de justiça:

Um ou mais ato ( ex perícia)

Redução parcial

Parcelamento.

§ 6º Conforme o caso, o juiz poderá conceder direito ao parcelamento de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento. Modulação

§ 7º Aplica-se o disposto no art. 95, §§ 3º a 5º[4], ao custeio dos emolumentos previstos no § 1º, inciso IX, do presente artigo, observada a tabela e as condições da lei estadual ou distrital respectiva.

§ 8º Na hipótese do § 1º, inciso IX, havendo dúvida fundada quanto ao preenchimento atual dos pressupostos para a concessão de gratuidade, o notário ou registrador, após praticar o ato, pode requerer, ao juízo competente para decidir questões notariais ou registrais, a revogação total ou parcial do benefício ou a sua substituição pelo parcelamento de que trata o § 6º deste artigo, caso em que o beneficiário será citado para, em 15 (quinze) dias, manifestar-se sobre esse requerimento. Este § 8º consagra um procedimento de dúvida no que toca a gratuidade, ele pratica o ato mas suscita dúvida, ele fala juiz eu queria que o senhor revogasse total ou parcialmente este benefício ou  parcele, por que ele tem condições de pagar.  Por que isso é vantajoso, porque a certidão do cartorário é um título executivo extrajudicial, assim mesmo que ele tenha praticado o ato e depois o juiz decidir que revoga nestes caso o benefício, ele emite uma certidão e vai executar.

g)   O que está de fora da gratuidade: Multa, que é punição e a responsabilidade do vencido.

h)   Possibilidade de modular a concessão do benefícios: Ele não é indivisível, ele pode ser modulado, pode conceder para alguns atos e para outros não, pode reduzir, ex 50%, ou pode parcelar.

a)  Forma de pedir:

O CPC73 era cheio de exigências sem fundamentos, agora o NCPC disse que é feito na petição inicial, ou na contestação, se no meio do processo você decidir solicitar basta fazer uma petição simples, que será julgada no processo.

b)   A petição tem que ter poderes especiais para o pedido.

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

§ 1º Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.

§ 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos. Se há uma presunção a respeito do benefício, mas o juiz decide superá-la, com vista do que percebeu nos autos, tem que abrir o contraditório para que a parte prove, é uma decorrência do princípio da cooperação.

§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

§ 4º A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça. Eu posso advogar para uma pessoa carente, advogar pro bono, o fato de ter advogado privado, não quer dizer que a pessoa tem condições.

§ 5º Na hipótese do § 4º, o recurso que verse exclusivamente sobre valor de honorários de sucumbência fixados em favor do advogado de beneficiário estará sujeito a preparo, salvo se o próprio advogado demonstrar que tem direito à gratuidade. Se eu advogo gratuitamente para alguém e esta pessoa ganha eu posso recorrer mas estará sujeito a preparo, quem tem gratuidade é a parte e não o advogado, ele tem que pagar o preparo, não se aproveita da gratuidade da parte, claro que ele pode pedir o benefício.

§ 6º O direito à gratuidade da justiça é pessoal, não se estendendo a litisconsorte ou a sucessor do beneficiário, salvo requerimento e deferimento expressos. ESPÓLIO não herda gratuidade, no caso de litisconsorte, um pode ter benefício e outro não. Gratuidade não é indivisível.

§ 7º Requerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estará dispensado de comprovar o recolhimento do preparo, incumbindo ao relator, neste caso, apreciar o requerimento e, se indeferi-lo, fixar prazo para realização do recolhimento. Peço gratuidade e não faço preparo, se o relator deferir beleza, se não eu recolho o preparo.

c)   Impugnação do benefício:

Art. 100. Deferido o pedido, a parte contrária poderá oferecer impugnação na contestação, na réplica, nas contrarrazões de recurso ou, nos casos de pedido superveniente ou formulado por terceiro, por meio de petição simples, a ser apresentada no prazo de 15 (quinze) dias, nos autos do próprio processo, sem suspensão de seu curso. A ideia é, a impugnação deve ser feita no momento subsequente, no prazo de 15 dias em petição avulsa, acabou o pedido de revogação do benefício que era feito em processo avulso, autuado separadamente.

Parágrafo único. Revogado o benefício, a parte arcará com as despesas processuais que tiver deixado de adiantar e pagará, em caso de má-fé, até o décuplo de seu valor a título de multa, que será revertida em benefício da Fazenda Pública estadual ou federal e poderá ser inscrita em dívida ativa.

d)  Impugnação das decisões sobre gratuidade

A LEI 1060/50 em seu artigo 17 diz que, cabe apelação das decisões que aplicarem esta lei. Concede ou nega a gratuidade, revoga e que não revoga a gratuidade, são estes os quatro tipos de decisões previstas na lei e nenhuma delas é uma sentença, mas nada obstante isso, a lei de gratuidade dizia que elas eram impugnadas por apelação, como que a apelação ia subir se os autos estão aqui em baixo, além disso, a decisão que concede a gratuidade não é recorrível, porque a outra parte tem que impugnar, com o pedido de revogação, caberá recurso da decisão que nega a revogação, então veja o que a doutrina dizia para dar razoabilidade a este dispositivo, ela dizia que só caberia apelação se a decisão fosse proferida em autos apartados e quais era estas decisões? A decisão sobre revogação ou concessão superveniente da gratuidade.

O NCPC resolveu todos estes problemas, revogou o artigo 17 e organizou o sistema recursal sobre gratuidade da justiça.

Art. 101. Contra a decisão que indeferir a gratuidade ou a que acolher pedido de sua revogação caberá agravo de instrumento, exceto quando a questão for resolvida na sentença, contra a qual caberá apelação. A decisão que rejeita o pedido de revogação não é impugnável por agravo, mas poderá ser combatida lá na apelação. Se deferiu a parte tem que pedir a revogação, então ou se acolhe ou não, portanto agravável ou não.

§ 1º O recorrente estará dispensado do recolhimento de custas até decisão do relator sobre a questão, preliminarmente ao julgamento do recurso.

§ 2º Confirmada a denegação ou a revogação da gratuidade, o relator ou o órgão colegiado determinará ao recorrente o recolhimento das custas processuais, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de não conhecimento do recurso.

O agravo de instrumento deixou de ser um recurso para qualquer decisão interlocutória, para ser um recursos de decisões típicas e os casos destes artigo são dois casos.

O agravo de instrumento ( indeferimento da gratuidade ou revogação) tem efeito suspensivo automático é um caso atípico, assim não tenho que recolher as custas até que se decida.

e)  Efeitos da decisão de revogação.

Eficácia retroativa.

Art. 102. Sobrevindo o trânsito em julgado de decisão que revoga a gratuidade, a parte deverá efetuar o recolhimento de todas as despesas de cujo adiantamento foi dispensada, inclusive as relativas ao recurso interposto, se houver, no prazo fixado pelo juiz, sem prejuízo de aplicação das sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Não efetuado o recolhimento, o processo será extinto sem resolução de mérito, tratando-se do autor, e, nos demais casos, não poderá ser deferida a realização de nenhum ato ou diligência requerida pela parte enquanto não efetuado o depósito.

O regulamento sobre o benefício da gratuidade da justiça passou por significativas mudanças, agora não é só gratuidade, mas sim uma facilitação do acesso a justiça.

ENUNCIADOS DO FÓRUM PERMANENTE DE PROCESSUALISTAS CIVIS:

113. (art. 98) Na Justiça do Trabalho, o empregador pode ser beneficiário da gratuidade da justiça, na forma do art. 98. (Grupo: Impacto do CPC no Processo do Trabalho)

 245. (art. 99, § 4º, 15). O fato de a parte, pessoa natural ou jurídica, estar assistida por advogado particular não impede a concessão da justiça gratuita na Justiça do Trabalho. (Grupo: Impacto do CPC no processo do trabalho)

---

[1] Art. 95. Cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico que houver indicado, sendo a do perito adiantada pela parte que houver requerido a perícia ou rateada quando a perícia for determinada de ofício ou requerida por ambas as partes.

§ 3º Quando o pagamento da perícia for de responsabilidade de beneficiário de gratuidade da justiça, ela poderá ser:

I – custeada com recursos alocados no orçamento do ente público e realizada por servidor do Poder Judiciário ou por órgão público conveniado;

II – paga com recursos alocados no orçamento da União, do Estado ou do Distrito Federal, no caso de ser realizada por particular, hipótese em que o valor será fixado conforme tabela do tribunal respectivo ou, em caso de sua omissão, do Conselho Nacional de Justiça.

§ 5º Para fins de aplicação do § 3º, é vedada a utilização de recursos do fundo de custeio da Defensoria Pública.

[2] Artigo 1021.

§ 5º A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no § 4º, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final.

[3] Art. 1.026. Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição de recurso.

§ 3º Na reiteração de embargos de declaração manifestamente protelatórios, a multa será elevada a até dez por cento sobre o valor atualizado da causa, e a interposição de qualquer recurso ficará condicionada ao depósito prévio do valor da multa, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que a recolherão ao final.

[4] Art. 95. Cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico que houver indicado, sendo a do perito adiantada pela parte que houver requerido a perícia ou rateada quando a perícia for determinada de ofício ou requerida por ambas as partes.

§ 1º O juiz poderá determinar que a parte responsável pelo pagamento dos honorários do perito deposite em juízo o valor correspondente.

§ 2º A quantia recolhida em depósito bancário à ordem do juízo será corrigida monetariamente e paga de acordo com o art. 465, § 4º.

§ 3º Quando o pagamento da perícia for de responsabilidade de beneficiário de gratuidade da justiça, ela poderá ser:

I – custeada com recursos alocados no orçamento do ente público e realizada por servidor do Poder Judiciário ou por órgão público conveniado;

II – paga com recursos alocados no orçamento da União, do Estado ou do Distrito Federal, no caso de ser realizada por particular, hipótese em que o valor será fixado conforme tabela do tribunal respectivo ou, em caso de sua omissão, do Conselho Nacional de Justiça.

§ 4º Na hipótese do § 3º, o juiz, após o trânsito em julgado da decisão final, oficiará a Fazenda Pública para que promova, contra quem tiver sido condenado ao pagamento das despesas processuais, a execução dos valores gastos com a perícia particular ou com a utilização de servidor público ou da estrutura de órgão público, observando-se, caso o responsável pelo pagamento das despesas seja beneficiário de gratuidade da justiça, o disposto no art. 98, § 2º.

§ 5º Para fins de aplicação do § 3º, é vedada a utilização de recursos do fundo de custeio da Defensoria Pública.