LEI 11343/2006 LEI DE DROGAS

RETROSPECTIVA

Lei 6368/76	Lei 10409/02	Lei 11343/06
Previu crimes	O capítulo de crimes foi vetado	Previu crimes, revogando a lei anterior
Previu procedimento especial	Previu procedimento especial, que revogou aquele previsto na Lei 6368/76	Previu procedimento especial, revogando a lei anterior
Objeto material: substâncias entorpecentes		Objeto material: drogas

        A lei 11343/06 é uma norma penal em branco heterogênea, em sentido estrito ou própria. É a espécie de lei complementada por diploma diverso de lei; no caso da Lei de Drogas, o diploma complementador é a Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

        Vale lembrar que, de acordo com os Tribunais Superiores, a norma penal em branco heterogênea/em sentido estrito/própria não viola o princípio da legalidade (mais precisamente da reserva legal).

Na NPB, é a lei que cria os requisitos básicos do delito. O que a autoridade administrativa pode fazer é explicitar, por meio de portaria, um dos requisitos típicos dados pelo legislador.

Excluída uma substância da Portaria, haverá abolitio criminis.

CRIME DE PERIGO ABSTRATO X PERIGO CONCRETO

Não há dúvida de que os delitos da lei de drogas são crimes de perigo abstrato. É o que prevalece, inclusive nos Tribunais Superiores.

Lembrando:

Ø  Crime de perigo abstrato: o perigo ao bem jurídico tutelado é absolutamente presumido por lei;

Ø  Crime de perigo concreto: o perigo ao bem jurídico tutelado deve ser comprovado. Normalmente, os tipos dos crimes de perigo concreto contêm as expressões “que resulte dano”, “gerando perigo de dano” etc. Divide-se em duas espécies:

o   Crime de perigo concreto determinado: exige vítima determinada colocada em risco;

o   Crime de perigo concreto indeterminado: não exige vítima determinada colocada em risco;

A maioria da doutrina entende que os crimes previstos na Lei de Drogas são de perigo abstrato, mas há doutrina minoritária ensinando que são crimes de perigo concreto indeterminado. Nesse caso, não se exige a apresentação de uma vítima concreta. Fundamental, no entanto, a comprovação da idoneidade lesiva da conduta para os bens jurídicos protegidos.

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Relembrando os requisitos:

Ø  Mínima ofensividade da conduta do agente;

Ø  Nenhuma periculosidade social da ação;

Ø  Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;

Ø  Inexpressividade da lesão jurídica provocada;

Prevalece nos Tribunais Superiores, não se aplica o princípio da insignificância aos crimes previstos na Lei de Drogas, uma vez que não há neles reduzido grau de reprovabilidade do comportamento.

Importante registrar, no entanto, que há julgados no STF aplicando tal princípio.

DOS CRIMES EM ESPÉCIE

Do uso:

Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

De acordo com o STF, porte de drogas para uso próprio permanece crime. Houve moderada despenalização, já que o delito é punido apenas com penas alternativas (STF, 1ª Turma, RE-QO 430105/RJ).

Para Luis Flávio Gomes, por não ser punido com reclusão ou detenção, não se trata de crime, mas de infração sui generis, que mescla penal com administrativo.

Considerando que o art. 28 não estabelece penas privativas de liberdade, o art. 30 da Lei de Drogas anuncia prazo especial de prescrição, qual seja, 2 (dois) anos.

Art. 30.  Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.

Aplicam-se as causas suspensivas e interruptivas do Código Penal.

No caso de descumprimento injustificado da pena alternativa, não cabe conversão da pena alternativa em privativa de liberdade, devendo ser observado o disposto no §6º do art. 28:

Art. 28, § 6^o  Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I - admoestação verbal;

II - multa.

Art. 29.  Na imposição da medida educativa a que se refere o inciso II do § 6^o do art. 28, o juiz, atendendo à reprovabilidade da conduta, fixará o número de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econômica do agente, o valor de um trinta avos até 3 (três) vezes o valor do maior salário mínimo.

Parágrafo único.  Os valores decorrentes da imposição da multa a que se refere o § 6^o do art. 28 serão creditados à conta do Fundo Nacional Antidrogas.

BEM JURÍDICO TUTELADO: saúde pública colocada em risco pelo comportamento do usuário. Veja que não se pune o porte da droga, para uso próprio, em função da proteção à saúde do agente (a autolesão não é punida), mas em razão do mal potencial que pode gerar à coletividade.

SUJEITO ATIVO: qualquer pessoa.

SUJEITO PASSIVO: a coletividade.

É, portanto, um crime vago, no qual o agente ativo e passivo não são determinados previamente.

CONDUTA: não se pune o agente se for surpreendido usando drogas, sem possibilidade de se encontrar a substância em seu poder. Nesse caso, não existirá materialidade e o uso pretérito é fato atípico.

VOLUNTARIEDADE: o crime é punido a título de dolo.

CONSUMAÇÃO: consuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos. O crime será permanente nos verbos “trazer consigo” e “manter em depósito, quando a consumação se protrai no tempo.

TENTATIVA: é admitida pela doutrina.

MATERIALIDADE: para que fique comprovada a materialidade do crime, é imprescindível laudo pericial da substância. Para a denúncia, vale lembrar, basta o simples laudo de constatação (elaborado com base na aparência, textura, cheiro, etc).

ELEMENTO NORMATIVO: o agente age sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Equivale à ausência de autorização o desvio de autorização, ainda que regularmente concedido.    

        Do tráfico:

Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

        BEM JURÍDICO TUTELADO: saúde pública (tutela imediata) e saúde individual de pessoas que integram a sociedade (tutela mediata).

       

SUJEITO ATIVO: em regra, é crime comum.

        Na modalidade prescrever (receitar para alguém), o crime só pode ser praticado por médico ou dentista. Nesse caso, o crime passa a ser próprio.

       

SUJEITO PASSIVO: o sujeito passivo primário é a sociedade; o sujeito passivo secundário são crianças, adolescentes e pessoas sem capacidade de discernimento e autodeterminação. Depara-se, aqui, com um aparente conflito de normas. Vejamos:

Art. 33 da Lei 11343/06	Art. 243 do ECA
Vítima secundária: criança ou adolescente	Vítima: criança ou adolescente
Objeto material: substâncias que causam dependência	Objeto material: substâncias que causam dependência
A substância que causa dependência está relacionada na Portaria 344/98 da SVS/MS	A substância que causa dependência não está relacionada na Portaria, a exemplo da “cola de sapateiro”

Art. 243, ECA. Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida:

Pena - detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave.

        CONDUTAS: o art. 33, caput, pune 18 (dezoito) núcleos, tratando-se de crime plurinuclear.

        Mesmo que o agente pratique, no mesmo contexto fático, e sucessivamente, mais de uma ação típica, responderá por crime único, com base no princípio da alternatividade.

        Faltando proximidade comportamental entre as várias condutas (ou seja, ausente o mesmo contexto fático), haverá concurso de crimes.

       

ELEMENTO NORMATIVO: o agente age sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Equivale à ausência de autorização o desvio de autorização, ainda que regularmente concedida.    

       

ESTADO DE NECESSIDADE: Dificuldade de subsistência por meios lícitos decorrentes de doença ou falta de trabalho não justificam apelo a recurso ilícito, reprovável e socialmente perigoso, de se entregar o agente à negociação de drogas.

       

CIRCUNSTÂNCIAS INDICATIVAS DO TRÁFICO:

Art. 52.  Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo:

I - relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente; ou

        VOLUNTARIEDADE: o crime é punido a título de dolo.

        CONSUMAÇÃO: o crime consuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos trazidos no tipo.

        Há modalidades permanentes, como a dos verbos “guardar”, “manter em depósito”, “trazer consigo”, etc. Nesse caso, nos termos da Súmula 711 do STF, a lei penal mais grave aplica-se se for anterior à cessão da permanência.

Súmula 711, STF. A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

        TENTATIVA: a possibilidade de tentativa gera divergência na doutrina e na jurisprudência:

        1ª corrente: a multiplicidade de núcleos (18) inviabiliza a tentativa;

        2ª corrente (prova da PF, doutrna moderna): é possível a tentativa, como, por exemplo, “tentar adquirir”.

        Recentemente o STF decidiu que o fato do indivíduo encomendar drogas pelo telefone para revender, caracteriza tráfico, mesmo que não venha a se consumar. Tentativa de adquirir

        Questão de concurso: Fulano, auxiliado por Beltrano, vendia drogas na Praça Azul. Enquanto Fulano negociava com consumidores, Beltrano vigiava o local. Dois policiais, passando-se por usuários, provocaram Fulano vender um papelote de cocaína. Logo que esgotava a venda, Fulano foi preso em flagrante, apreendendo-se em seu poder dinheiro e 10 papelotes. Fulano delatou Beltrano, que também foi preso.

1.   Consta do APF que Fulano e Beltrano vendiam drogas...

ERRADO, por que:

a)   A venda foi provocada, tratando-se de crime impossível;

Súmula 145, STF: Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.

b)   Beltrano não realizou o núcleo “vender”.

2.   Consta do APF que Fulano e Beltrano traziam consigno drogas...

ERRADO. O núcleo “trazer consigo” está correto, pois esta ação não foi provocada pelos policiais (Fulano trazia consigo espontaneamente), mas Beltrano não realizou este núcleo (não trazia droga consigo).

3.   Consta do APF que Fulano, auxiliado por Beltrano, trazia consigo drogas...

CORRETO.

CONCURSO DE CRIMES: é perfeitamente possível o concurso de tráfico de drogas com outros crimes.

Ex¹: furtador que subtrai de um hospital substâncias entorpecentes e vende para usuários (art. 155 CP + art. 33 da Lei 11343/06);

Ex²: traficante que recebe coisa que sabe ser produto de crime como forma de pagamento pela droga vendida (art. 180 CP + art. 33 da Lei 11343/06);

A 1ª turma do STF, no HC 94240/SP, por maioria de votos, decidiu pela possibilidade do princípio do non olet, isto é, a incidência de tributação sobre valores arrecadados em virtude de atividade ilícita, consoante art. 118 do CTN (o Min. Marco Aurélio defendeu a tese de que o recolhimento do tributo pressupõe atividade legítima).

Do fornecimento de drogas para consumo conjunto:

Lei 6368/76

Lei 11343/06

1ª corrente: é tráfico, crime equiparado a hediondo; 2ª corrente: é tráfico, não equiparado a hediondo, posto que não há mercancia; 3ª corrente: o comportamento é punido como porte para uso;

Configura o crime do art. 33, §3º (tráfico de menor potencial ofensivo) mediante o cumprimento dos requisitos: ·         Oferecimento eventual; ·         Sem objetivo de lucro (elemento subjetivo normativo negativo); ·         A pessoa de seu relacionamento; ·         Para juntos consumirem (elemento subjetivo normativo positivo); Faltando um dos requisitos citados, o crime praticado será o do art. 33, caput.

Art. 33, § 3^o  Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro (elemento subjetivo negativo do tipo), a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem (elemento subjetivo positivo do tipo):

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

        Do tráfico de matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação da droga:

Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

§ 1^o  Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

        OBJETO MATERIAL:

No art. 33, caput	No art. 33, §1º, I
O objeto material é a droga pronta	O objeto material é matéria-prima, insumo ou produtos químicos destinados à preparação da droga. Ex: éter sulfúrico, que serve para o refino da cocaína

        De acordo com Vicente Greco, compreende não só as substâncias destinadas exclusivamente à preparação da droga, como as que, eventualmente, se prestem a essa finalidade (como é o caso do éter sulfúrico), sendo imprescindível perícia.

        Não há necessidade de que os produtos tenham, por si sós, os efeitos farmacológicos da droga a ser produzida.

        Para caracterizar o delito em estudo, prevalece que basta a prática dos núcleos, sabendo que a substância serve para produzir droga, não se exigindo que ele tenha vontade de produzir prova.

        Consuma-se o crime com a prática de qualquer um dos núcleos, dispensando a efetiva preparação da droga.

        TENTATIVA: é admitida pela doutrina.

        Do tráfico consistente em semear, cultivar ou colher plantas que se constituam em matéria-prima para preparação de drogas:

Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1^o  Nas mesmas penas incorre quem:

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

        OBJETO MATERIAL

Crime	Art. 33, caput	Art. 33, §1º	Art. 33, §2º
Pena	De 5 a 15 anos de reclusão e 500 a 1500 dias-multa
Objeto material	Drogas	Matéria-prima, insumo ou produtos químicos destinados a produzir droga	Plantas que se constituam em matéria prima para a preparação de drogas

        Não importa se essas plantas apresentam ou não o princípio ativo.

        PLANTIO PARA USO PRÓPRIO:

Lei 6368/76

Lei 11343/06

1ª corrente: plantio para uso próprio é tráfico, pois a lei não diferencia a finalidade; 2ª corrente: plantio para uso próprio é punido como porte para uso, numa analogia in bonan partem de norma penal incriminadora; 3ª corrente: plantio para uso próprio não é tráfico, pois ausente a finalidade de comércio; não é porte para uso, por que o antigo art. 16 não detinha o núcleo “plantar”. Logo, o fato é atípico.

O plantio para uso próprio configura o crime do art. 28, §1º, se presentes os seguintes requisitos: - plantar para uso próprio; - pequena quantidade de droga. Média ou grande quantidade configurará crime do art. 33, §1º, II.

        Em razão do entendimento adotado na nova lei, a perícia se revela importante para a caracterização do crime praticado pelo agente.

        EXPROPRIAÇÃO DE TERRAS

Art. 243, CF. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Art. 32.  As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelo delegado de polícia na forma do art. 50-A, que recolherá quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das condições encontradas, com a delimitação do local, asseguradas as medidas necessárias para a preservação da prova. (Redação dada pela Lei nº 12.961, de 2014)

§ 1o  (Revogado).  (Redação dada pela Lei nº 12.961, de 2014)

§ 2o  (Revogado).  (Redação dada pela Lei nº 12.961, de 2014)

§ 3o  Em caso de ser utilizada a queimada para destruir a plantação, observar-se-á, além das cautelas necessárias à proteção ao meio ambiente, o disposto no Decreto no 2.661, de 8 de julho de 1998, no que couber, dispensada a autorização prévia do órgão próprio do Sistema Nacional do Meio Ambiente - Sisnama.

§ 4o  As glebas cultivadas com plantações ilícitas serão expropriadas, conforme o disposto no art. 243 da Constituição Federal, de acordo com a legislação em vigor..

1)   A expropriação é total ou parcial (ou seja, é total ou incidirá na parte onde plantada a droga)? (Princípio da Proporcionalidade)

2)   A expropriação pode recair sobre bem de família? (Princípio da Pessoalidade da Pena)

Ambas as questões estão sendo decididas no Supremo.

        Do tráfico consistente em utilizar local ou bem de qualquer natureza ou consentir que outra pessoa dele se utilize:

Art. 33, §1º, III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

1ª situação	2ª situação
Emprestar apartamento para comércio de drogas	Emprestar apartamento para alguém usar drogas
Art. 33, §1º, III: pena de 5 a 15 anos	Art. 33, §2º: pena de 1 a 3 anos
Infração de alto potencial ofensivo	Infração de médio potencial ofensivo
Não cabe suspensão condiciona do processo	Cabe suspensão condicional do processo
Cabe preventiva, ainda que réu primário	Não cabe preventiva para réu primário

Art. 33, § 2^o  Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

        Do “tráfico privilegiado”:

Art. 33, §4º. Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos*, desde que o agente sejam primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

* A vedação de substituição da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos foi declarada inconstitucional pelo STF, sob os seguintes fundamentos:

- a proibição ignora o princípio da proporcionalidade, desdobramento do princípio da individualização da pena;

- a proibição viola o princípio da suficiência das penas alternativas;

- não se admite proibições com base na gravidade em abstrato, retirando do juiz a capacidade de analisar o caso concreto;

A Resolução 5 do Senado, de 16.02.2012, suspendeu a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos".

Trata-se de causa de diminuição de pena, que deve ser considerada pelo juiz na 3ª fase da aplicação da pena e incide apenas no crime do caput e nos crimes do §1º e seus incisos.

São requisitos para concessão da minorante:

1º) agente primário;

2º) bons antecedentes;

3º) não se dedique às atividades criminosas;

4º) não integre organização criminosa;

        Presentes estes requisitos, a diminuição de pena é direito subjetivo do réu.

        Qual critério deve utilizar o magistrado para variar a redução da pena de 1/6 a 2/3?

1ª corrente: A doutrina ensina que o juiz deve considerar o tipo e a quantidade da droga. A 1ª Turma, assim decidiu:

HC N. 106.377-MG

RELATORA: MIN. ROSA WEBER

Ementa: DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. HISTÓRICO. VULGARIZAÇÃO E DESVIRTUAMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE.

1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser o writ amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de  restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla do preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte.

2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção das frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores em eventuais hipóteses de discrepâncias gritantes e arbitrárias

3. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. A quantidade e a variedade da droga apreendida, como indicativos do maior ou menor envolvimento do agente no mundo das drogas, constituem elementos que podem ser validamente valorados no dimensionamento do benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

4. Habeas corpus rejeitado.

        2ª corrente (Defensoria Pública): a 2ª Turma do STF, no HC 107.857/DF, decidiu que a quantidade da droga deve ser sopesada na primeira fase da individualização da pena (art. 42 da Lei de Drogas), sendo impróprio invocá-la por ocasião da escolha do fator de redução prevista no art. 33, §4º, sob pena de bis in idem.

        3ª corrente: a 1ª Turma, no entanto, no HC 110.487/RS, decidiu que a quantidade de droga apreendida é fundamento idôneo para justificar o patamar da redução da pena no privilégio previsto no art. 33, §4º.

       

Questão de concurso (CESPE): Está consolidado no Supremo que a quantidade de droga pode ser utilizada como critério para aplicar a variação da causa de diminuição de pena. A assertiva está falsa, já que a 1ª e 2ª Turma se controvertem.

Lei 6368/76	Lei 11343/06
Tráfico de drogas	Tráfico de drogas
Art. 12: pena de 3 a 15 anos	Art. 33: pena de 5 a 15 anos
Agente primário, bons antecedentes, etc., figurava somente como circunstâncias judiciais favoráveis	Agente primário, bons antecedentes, etc., figura como causa de diminuição de pena, entre 1/6 a 2/3. Logo, a pena mínima poderá ser de 1 ano e 8 meses.

        Diante destas considerações, questiona-se: o §4º do art. 33 da Lei de Drogas pode retroagir, alcançando fatos praticados na vigência da Lei 6268/76?

        1ª corrente (boa para Defensoria Pública): tratando de inovação benéfica para o réu, deve retroagir para alcançar os fatos pretéritos. Trata-se de combinações de leis penais favoráveis ao réu.

        2ª corrente: não se admite combinação de leis penais, ainda que favorável ao réu, pois o juiz, assim agindo, cria uma terceira lei, elevando-se a legislador. A lei nova não alcança os fatos pretéritos.

        O Supremo ainda não decidiu a questão, havendo adoção de ambos os entendimentos.

        Há corrente (boa para prova do Ministério Público) que entende que o §4º do art. 33 é inconstitucional, pois viola mandado constitucional de criminalização:

Art. 5º, XLIII, CF - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

        Relembrando:

        O princípio da proporcionalidade deve ser encarado sob dois ângulos:

ü  Evitar a hipertrofia da punção;

ü  Proibição de proteção insuficiente (imperativo de tutela);

Os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso, mas também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela.

Na linha de raciocínio supramencionada, o §4º enseja proteção deficiente do Estado.

Do tráfico de maquinários:

Art. 34.  Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

OBJETO MATERIAL: maquinários;

Apesar de haver corrente em sentido contrário, prevalece que o art. 34 é subsidiário. Se o agente, no mesmo contexto fático, é surpreendido mantendo sob sua guarda drogas e na posse de maquinismo para manipular drogas, responde somente pelo art. 33, ficando o art. 34 absorvido.

Não existem aparelhos destinados exclusivamente para a fabricação, produção ou transformação da droga. Qualquer instrumento, ordinariamente usado em laboratório químico pode vir a ser utilizado na produção de drogas.

Cuidado! a conduta de portar lâmina de barbear não configura o crime em tela, posto que não se destina a tais finalidades (produzir, fabricar, transformar), mas sim separar droga pronta.

A jurisprudência exige exame pericial nos instrumentos.

Art. 33	Art. 34
Se o agente é primário, de bons antecedentes, etc., a pena pode ser reduzida de 1/6 a 2/3	Qual a consequência de o agente ser primário, ter bons antecedentes, etc.? 1ª corrente (maioria): aplica-se o §4º do art. 33, por analogia, não havendo motivos para tratamento diferenciado. 2ª corrente: não se aplica o §4º do art. 33. Não houve omissão involuntária do legislador, aliás, o art. 34 já é punido com pena menos severa do que o art. 33.

Da associação para o tráfico:

Art. 35.  Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1^o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único.  Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

Art. 36.  Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1^o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.

Art. 288, CP	Art. 35, caput	Art. 35, parágrafo único
Exige reunião de 3 ou mais pessoas	Reunião de 2 ou mais pessoas	Reunião de 2 ou mais pessoas
Reunião estável quanto à estrutura e permanente (duradoura) para o fim de praticar crimes	Reunião estável quanto à estrutura e permanente para o fim de praticar crimes de tráfico de drogas, matéria-prima ou maquinário	Reunião estável quanto à estrutura e permanente para o fim de praticar o crime de financiamento do tráfico

        Observações:

1-  A expressão “reiteradamente ou não” está relacionada aos crimes visados pela associação, não se tratando de características dela (associação);

2-  A exemplo do art. 288 do CP, o art. 35, caput e art. 35, parágrafo único são crimes autônomos, isto é, a sua caracterização não depende da prática de qualquer dos crimes referidos no tipo. Aliás, ocorrendo qualquer um dos crimes visados pela associação, ocorrerá o concurso material de delitos;

3-  É imprescindível o animus associativo, aliado ao fim específico de traficar drogas, maquinário ou financiar o tráfico;

4-  Trata-se de crime permanente, protraindo-se a consumação enquanto perdurar a reunião;

Questão de concurso: E a associação eventual? É mero concurso de agentes:

Lei 6368/76	Lei 11343/06
A associação eventual caracterizada causa de aumento de pena, prevista no revogado art. 18, III.	Aboliu a causa de aumento, devendo ser considerada pelo juiz na fixação da pena-base.

Do sustento do tráfico:

Art. 36.  Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1^o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.

Veja que é a pena mais grave imposta na Lei de Drogas.

Lei 6368/76	Lei 11343/06
Quem financiava ou custeava o tráfico era “autor de escritório” do tráfico, respondendo pelo art. 12.	Quem financia ou custeia o tráfico é autor do crime previsto no art. 36.
Obs.: os Ministros do STF, a exceção de Lewandosvik, estão chamando José Dirceu de “autor de escritório” do Mensalão.

        SUJEITO ATIVO: qualquer pessoa;

        SUJEITO PASSIVO: coletividade;

        CONDUTA: sustentar o tráfico, o que pode ser feito de duas maneiras:

        - financiamento: é o sustento em sentido estrito;

        - custeio: abastecer no que for necessário, prover despesas.

        A doutrina critica o legislador por ter usado as duas expressões, uma vez que são sinônimas.

        Não é imprescindível que o financiamento ou custeio se dê por meio de dinheiro, haja vista que, por exemplo, pode haver sustento com materiais.

        TIPO SUBJETIVO: dolo, com fim especial de sustentar os crimes específicos do art. 33, caput e §1º.

        CONSUMAÇÃO: há divergência:

        1ª corrente (prevalece): o crime se consuma com qualquer ato indicando sustento;

        2ª corrente (para Rogério Sanches, e mais correta): o crime se consuma com a reiteração de atos de sustento (delito habitual). Fundamentos:

a)   Financiar e custear indicam comportamento reiterado;

b)   O art. 35, parágrafo único, sugere que o art. 36 só pode ser praticado reiteradamente;

c)   O art. 40, VII, traz o financiamento ou custeio eventual;

Art. 36	Art. 40, VII
Crime de sustento	Majorante de sustento
Exige reiteração	Sustento não reiterado

        A definição sobre a habitualidade ou não do crime de sustento interferirá na admissão ou inadmissão da TENTATIVA.

        O stj no informativo 534 entendeu que se o agente além de financia o tráfico também pratica algum verbo do 33, responde pelo 33 cc o artigo 40 inciso VV e não será condenado  pelo 36

Atenção às seguintes situações:

        1ª situação: Fulano e Beltrano, associados de forma estável e permanente, sustentam o tráfico no morro X.

        Conclusão: Fulano e Beltrano respondem por crime do art. 35, parágrafo único, e art. 36 da Lei de Drogas, em concurso material.

        2ª situação: Fulano e Beltrano, ocasionalmente associados, sustentam o tráfico no morro X.

        Conclusão: Fulano e Beltrano respondem por crime do art. 36, em concurso de pessoas, circunstância esta que o juiz irá sopesar na análise das circunstâncias judiciais.

        3ª situação: Fulano sustenta traficantes do morro X, sem estar associado, de forma estável e permanente, com qualquer um deles.

        Conclusão: Fulano responde por crime do art. 36.

        Do informante colaborador:

Art. 37.  Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1^o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

        SUJEITO ATIVO: qualquer pessoa;

        Se o colaborador for funcionário público, a sua pena pode ser aumentada nos termos do art. 40, II.

        SUJEITO PASSIVO: a coletividade;

        CONDUTA: colaborar;

        Apesar de não expresso no dispositivo legal, a conduta do informante colaborador necessariamente precisa ser eventual. Seria somente a conduta daquele que, sem estabelecer qualquer vínculo associativo, com os destinatários das informações, contribui eventualmente com informes, ainda que mediante remuneração. Se permanente e estável a colaboração, a conduta não tipifica o art. 37, mas sim a associação para o tráfico (art. 35).

        CONSUMAÇÃO: o crime se consuma com um ato apenas.

        TENTATIVA: admite tentativa na hipótese escrita (carta interceptada, por exemplo).

       

Do único crime culposo

Art. 38.  Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa.

        Trata-se de infração de menor potencial ofensivo, cuja competência é do Juizado Especial Criminal.

        SUJEITO ATIVO:

Lei 6268/76	Lei 11343/06
Art. 15: punia prescrever (médico ou dentista) ou ministrar (médico, dentista, farmacêutico ou profissional de enfermagem)	Art. 38: pune prescrever ou ministrar, não especificando o profissional que pratica a conduta.
Não abrangia veterinário e nutricionista	Observa Vicente Greco: na lei revogada, sujeito ativo só poderia ser médico, dentista, farmacêutico ou profissional de enfermagem (crime próprio). Com a lei nova, o tipo ampliou seu alcance para abranger todas as pessoas que possam prescrever ou ministrar drogas, como o veterinário ou nutricionista.

        SUJEITO PASSIVO: primário, a coletividade; secundário, o paciente;

        NEGLIGÊNCIA:

Lei 6268/76	Lei 11343/06
- Prescrever ou ministrar droga certa, mas na dose errada;	- Prescrever ou ministrar droga certa, mas na dose errada;
- Prescrever ou ministrar dose certa da droga, mas da droga errada;	- Prescrever ou ministrar dose certa da droga, mas da droga errada;
------------	- Prescrever ou ministrar dose certa da droga certa para paciente errado;

        TIPO SUBJETIVO: somente é punido a título de culpa;

        CONSUMAÇÃO:

        - na modalidade “prescrever”, o crime de consuma com a entrega da receita ao paciente;

        - na modalidade “ministrar”, o crime de consuma no momento da aplicação;

        Atenção: se o paciente sofre lesão ou morre em razão do comportamento culposo do profissional, ou mesmo a morte, haverá concurso por lesão culposa ou homicídio culposo.

        TENTATIVA: evidente que não é admitida, posto tratar-se de crime culposo.

        IMPORTANTE:

a)          Na modalidade prescrever, consumando-se com a simples entrega da receita ao paciente, dispensando qualquer dano à sua saúde, trata-se de crime culposo não material;

O crime culposo é, em regra, crime de resultado naturalístico. Veja que a hipótese em comento é rara exceção de crime culposo não material, na modalidade “prescrever”;

b)          O curandeiro não pode ser sujeito ativo, até porque o parágrafo único do dispositivo em comento prevê a comunicação ao conselho respectivo.

Da condução de embarcação ou aeronave após consumo de drogas

Art. 39.  Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.

Parágrafo único.  As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.

        SUJEITO ATIVO: qualquer pessoa, salvo na hipótese o parágrafo único;

        SUJEITO PASSIVO: primária, a coletividade; secundária, pessoa colocada em perigo pelo comportamento do agente;

        CONDUTA: conduzir veículo ou embarcação após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem.

        Trata-se de perigo concreto, não presumido. Não havendo prova do perigo, caracteriza mera infração administrativa.

        Tratando-se de veículo automotor, aplica-se o art. 306 do CTB.

        CONSUMAÇÃO: consuma-se com a condução anormal (perigosa) do veículo;

        TENTATIVA: não é admitida, posto tratar-se de delito unissubsistente;

        OBSERVAÇÃO: É necessário haver exame de sangue para se comprovar a prática do delito.

        COMPETÊNCIA: em regra, será da Justiça Comum Estadual.

        Das causas de aumento de pena:

        De início, ressalte-se que a majorante do art. 40 varia de 1/6 a 2/3 e somente aplicam aos crimes do art. 33 a 37, não incidindo nos arts. 38 e 39.

Art. 40.  As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;

Dispensa habitualidade, bastando a intenção para gerar a transnacionalidade do crime;

II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

Basta transportar droga que servirá para o comércio em ônibus público ou é indispensável o comércio da droga no ônibus?

1ª corrente (boa para Defensoria Pública): o STF, no HC 109.538, decidiu que o art. 40, III, refere-se somente a comercialização em transporte público, não alcançando a situação de o agente ter sido surpreendido quando trazia droga em ônibus municipal, sem que nele a tivesse vendido;

2ª corrente (prevalece): já no HC 108.523, o STF decidiu ser firme a jurisprudência na Corte no sentido de que a simples utilização de transporte público para a circulação da droga já é suficiente para incidir o aumento do art. 40, III.

IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;

V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;

Trata-se de tráfico interestadual, de competência da Justiça Estadual, ainda que a Polícia Federal tenha investigado o crime.

A exemplo do tráfico transnacional, também no tráfico interestadual basta a intenção de o agente querer fazer com que a droga saia dos limites do território do estado para incidir a majorante. A efetiva transposição dos limites do estado é dispensável.

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

Não abrange pessoa idosa, diferentemente do que ocorria na lei revogada.

VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.

Inciso já estudado

        Da delação premiada:

Art. 41.  O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.

       

        Da aplicação da pena:

Art. 42.  O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Art. 43.  Na fixação da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta Lei, o juiz, atendendo ao que dispõe o art. 42 desta Lei, determinará o número de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condições econômicas dos acusados, valor não inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salário-mínimo.

Parágrafo único.  As multas, que em caso de concurso de crimes serão impostas sempre cumulativamente, podem ser aumentadas até o décuplo se, em virtude da situação econômica do acusado, considerá-las o juiz ineficazes, ainda que aplicadas no máximo.

         Das consequências restritivas para determinados crimes:

Art. 44.  Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Parágrafo único.  Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.

        

Art. 33, caput	1ª corrente: para Vicente Greco, todos passaram a ser equiparados a hediondos. Conclusão: além das restrições do art. 44 da Lei de Drogas (sursis, graça, indulto, anistia, liberdade provisória, substituição da PPL por PRD, temos que acrescentar a progressão rígida e maior tempo de prisão temporária previstas no art. 2º da Lei 8072/90. Críticas: o art. 37 não pode ser equiparado a hediondo com pena tão baixa; o art. 35 não é tráfico, mas associação para o tráfico; 2ª corrente (prevalece): sabendo que a comparação tem previsão constitucional, só é crime hediondo por equiparação os arts. 33, caput e §1º e art. 34 e 36. Conclusão: para os crimes dos arts. 35 e 37 não se aplica progressão rígida ou prisão temporária por 30 dias;
Art. 33, §1º
Art. 34
Art. 35
Art. 36
Art. 37

        Restrições:

ü  Inafiançáveis;

ü  Sursis: há julgados no STF autorizando o juiz a conceder a suspensão condicional da pena se o caso concreto permitir. Isto porque a proibição com base na gravidade em abstrato é inconstitucional;

ü  Anistia, graça e indulto: no que tange ao indulto, é pacífico o entendimento no STJ de não ser possível a sua concessão a réu condenado a tráfico de drogas, ainda que aplicada a diminuição do art. 33, §4º (HC 167825/MS). O entendimento do STF também se posta neste sentido;

ü  Liberdade provisória: o STF decidiu que a vedação da liberdade provisória com base na gravidade em abstrato é inconstitucional (como já visto na lei dos crimes hediondos);

ü  Restritiva de direitos: o STF decidiu que a vedação da substituição da PPL por PRD com base na gravidade em abstrato é inconstitucional;

ü  Livramento condicional: somente após o cumprimento de 2/3 da pena, desde que o agente não seja reincidente específico;

O Plenário, por maioria, deferiu parcialmente habeas corpus — afetado pela 2ª Turma — impetrado em favor de condenado pela prática do crime descrito no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei 11.343/2006, e determinou que sejam apreciados os requisitos previstos no art. 312 do CPP para que, se for o caso, seja mantida a segregação cautelar do paciente. Incidentalmente, também por votação majoritária, declarou a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”, constante do art. 44, caput, da Lei 11.343/2006 (“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”). A defesa sustentava, além da inconstitucionalidade da vedação abstrata da concessão de liberdade provisória, o excesso de prazo para o encerramento da instrução criminal no juízo de origem.

HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012.