PREVISÃO
CONSTITUCIONAL
Art. 5º, XII, CF - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso,
por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal;
Portanto, a
CF admite a interceptação mediante o cumprimento de três requisitos:
Existência
de lei regulamentadora;
Para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal;
Desde que
seja decretada por ordem judicial;
Vejamos cada um deles:
1) LEI
REGULAMENTADORA
A CF é de 1988 e a lei que regulamentou a interceptação é de 1996. Veja
que houve um grande intervalo de tempo, no qual os juízes autorizavam
interceptação telefônica com base no art. 57 do Código Brasileiro de Telecomunicações.
Contudo, o STF e o STJ decretaram todas aquelas interceptações como provas
ilícitas, posto ser impossível autorização de interceptação enquanto não
sobreviesse lei regulamentadora.
Veja que o Supremo e o Superior estavam a entender que o art. 5º, XII, é
uma norma de eficácia limitada.
Com o advento da Lei em 1996, restava preenchido, pois, o primeiro
requisito constitucional.
De acordo com o art. 1º, a lei se aplica a interceptações telefônicas de
qualquer natureza:
Art. 1º A
interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em
investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto
nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob
segredo de justiça.
Há de se distinguir, no entanto, seis situações:
ü Interceptação
telefônica ou interceptação telefônica em sentido estrito: é a captação da conversa telefônica
feita por um terceiro sem o
conhecimento de ambos os interlocutores;
ü Escuta
telefônica: é a captação
da conversa telefônica
feita por um terceiro com o
conhecimento de um dos interlocutores;
ü Gravação
telefônica ou gravação clandestina (STF): é a captação da conversa
telefônica feita por
um dos interlocutores. Aqui não existe a figura do terceiro interceptador;
ü Interceptação
ambiental: é a captação
da conversa ambiente
feita por um terceiro sem o
conhecimento de ambos os interlocutores;
ü Escuta
ambiental: é a captação da conversa ambiente
feita por um terceiro com o
conhecimento de um dos interlocutores;
ü Gravação
ambiental ou gravação clandestina: é a captação da conversa
ambiente feita por
um dos interlocutores. Aqui não existe a figura do terceiro
interceptador;
Veja a correspondência entre as formas
de interceptação:
Conversa telefônica
|
Conversa ambiental
|
Modo
|
Interceptação telefônica *
|
Interceptação
ambiental
|
Terceiro
interceptador age sem o conhecimento dos interlocutores
|
Escuta telefônica *
|
Escuta
ambiental
|
Terceiro
interceptador agente com o conhecimento de um dos interlocutores
|
Gravação
telefônica ou clandestina
|
Gravação
ambiental ou clandestina
|
Não há
terceiro interceptador, posto que um dos interlocutores intercepta a conversa
|
Entendimento jurisprudencial: Segundo o STF e STJ, a Lei de
Interceptação Telefônica só se aplica para a interceptação telefônica em
sentido estrito e escuta telefônica.
Não se aplica à gravação telefônica ou
clandestina porque não há terceiro interceptador.
Não se aplica às formas ambientais
porque não há comunicação telefônica.
Julgado do STF??? Informativo 536
Consequência
prática do entendimento jurisprudencial:
As captações não sujeitas à Lei de
interceptação não depende de autorização judicial, salvo se envolver conversa
íntima, ou seja, sobre a vida privada dos interlocutores.
Gravação
ambiental feita pela polícia para obter confissão:
O STF considerou como prova ilícita a gravação feita clandestinamente
pelo Delegado ao interrogado para o fim de obter confissão, posto tratar-se de
interrogatório clandestino, feito sem as garantias constitucionais.
A Lei de Organizações Criminosas autoriza o delegado a fazer gravação
ambiental, desde que com ordem judicial.
DIREITO PROCESSUAL PENAL. ILICITUDE DE
PROVA. GRAVAÇÃO SEM O CONHECIMENTO DO ACUSADO. VIOLAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO.
É ilícita a gravação de conversa informal
entre os policiais e o conduzido ocorrida quando da lavratura do auto de prisão
em flagrante, se não houver prévia comunicação do direito de permanecer em
silêncio. O
direito de o indiciado permanecer em silêncio, na fase policial, não pode ser
relativizado em função do dever-poder do Estado de exercer a investigação
criminal. Ainda que formalmente seja consignado, no auto de prisão em
flagrante, que o indiciado exerceu o direito de permanecer calado, evidencia
ofensa ao direito constitucionalmente assegurado (art. 5º, LXIII) se não lhe
foi avisada previamente, por ocasião de diálogo gravado com os policiais, a
existência desse direito. HC
244.977-SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 25/9/2012.
Uso dos números gravados na memória do
telefone apreendido:
O STJ decidiu que a Polícia pode usar os números gravados na memória do
telefone apreendido sem ordem judicial.
Ex. Polícia prende o furtador de carga e, por meio de seu telefone,
chega ao receptador.
Esse uso não configurará nem interceptação telefônica nem quebra de
sigilo telefônico, posto que não haverá acesso a todas as ligações efetuadas,
mas somente às mais recentes.
Quebra de sigilo telefônico:
Acesso à relação de ligações e mensagens efetuadas e recebidas em
determinada linha. Vale lembrar que a quebra de sigilo não permite acesso ao
teor de conversas telefônicas.
É necessário ordem judicial para quebrar sigilo telefônico, posto que
envolve direito à intimidade. Entendimento anterior, agora o STJ mudou o
posicionamento.
IMPORTANTE:
O STJ entende que a lei exige ordem judicial para interceptar conversa
que esta acontecendo, mas a lei não exige ordem judicial para o acesso de
conversa que já aconteceu e esta armazenado no celular. Então para ouvir a
conversa que já aconteceu não precisa de ordem judicial.
Interceptação telefônica das conversas
do advogado:
A conversa entre o advogado e o investigado/réu jamais podem ser
interceptadas e utilizadas como prova, posto que está protegida pelo sigilo profissional
do advogado e pelo direito de não auto-incriminação do investigado/réu.
No entanto, se o advogado é o próprio investigado/réu, evidente que não
estará acobertado pelo sigilo profissional, podendo sua conversa ser
interceptada e utilizada como prova.
Imagine a hipótese em que a polícia intercepta 20 conversas de um
traficante: 15 delas com outros traficantes e 5 delas com seu advogado. A
polícia acaba transcrevendo todas as conversas.
A tese esposada pela defesa foi a de que a interceptação é inteiramente
ilícita. No entanto, o STJ entendeu por preservar as conversas com os
traficantes como provas lícitas e descartou àqueles que envolviam o advogado.
2) FIM DE
INVESTIGAÇÃO CRIMINAL OU INSTRUÇÃO PROCESSUAL PENAL
De acordo com a Constituição Federal, a interceptação telefônica só pode
ter finalidade penal (descarta-se finalidade civil, tributária, etc.).
No entanto, tanto o STF quanto o STJ admitem que a interceptação
telefônica possa ser utilizada como prova emprestada em processos não
criminais.
Ex¹: processo administrativo disciplinar
Questão de concurso CESPE, AGU 2010: A interceptação telefônica realizada na ação penal pode ser utilizada
como prova emprestada em processo administrativo disciplinar, inclusive contra
servidores que não figuraram na ação penal. A assertiva foi considerada correta
pela banca.
DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD). UTILIZAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA.
É possível utilizar, em processo
administrativo disciplinar, na qualidade de “prova emprestada”, a interceptação
telefônica produzida em ação penal, desde que devidamente autorizada pelo juízo
criminal e com observância às diretrizes da Lei n. 9.296/1996. Precedentes citados: MS 13.099-DF, DJe
22/3/2012; MS 15.823-DF, DJe 18/8/2011; MS 14.598-DF, DJe 11/10/2011; MS
15.786-DF, DJe 11/5/2011, e AgRg na APn 536-BA, DJ 9/10/2007. MS
14.140-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 26/9/2012.
Ex². Processo político, como o de quebra de decoro parlamentar.
Ausência de inquérito policial
instaurado
É perfeitamente possível ao juiz, de acordo com o STF e STJ, determinar
a interceptação telefônica sem inquérito policial instaurado, posto que a CF
refere-se ao termo “investigação criminal”, independentemente da existência ou
não de IP.
3) ORDEM
JUDICIAL
Art. 1º A
interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em
investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto
nesta Lei e dependerá de ordem do juiz
competente da ação principal (ação
penal), sob segredo de justiça.
Art. 5º, LXX
|
Art. 1º da Lei 9296/96
|
Exige
ordem judicial
|
Exige
ordem judicial de juiz competente para a ação principal*
|
* Vale lembrar que a interceptação
telefônica é medida cautelar acessória, que poderá ser preparatória (na fase da
investigação) ou incidental (quando já instaurada a ação principal).
Veja que não é qualquer juiz que pode
determinar a interceptação, mas somente aquele que tenha competência para
processo e julgamento da ação principal.
Ex¹: Se, portanto, o crime é militar, a interceptação não pode ser
decretada por juiz estadual (STJ).
Ex²: Se o crime é de competência da
Justiça Federal, não pode ser autorizada por um juiz estadual;
Ex³: Se o crime é de competência
originária do STJ ou do STF, a interceptação só poderá ser autorizada pelo STJ
ou STF.
Modificação
de competência:
Para o STF e STJ, se houver modificação
de competência, a interceptação autorizada pelo juiz anterior é válida no novo
juízo ou tribunal. Logo, a interceptação determinada no juízo estadual será
válida no juízo federal.
Decretação
de interceptação por juiz que, de acordo com normas de organização judiciária
local, não tem competência para a ação principal:
Em alguns locais, há juízes que só
atuam na fase do inquérito e, nesse caso, já se saberá previamente que eles não
terão competência para processar e julgar a ação principal (DIPO, em São Paulo,
e Central de Inquéritos, em Curitiba).
Para o STF e STJ, a interceptação
autorizada por juiz que não tem competência para ação principal por força de
normas de organização judiciária local é prova lícita. Fundamento: quando a
interceptação é decretada na fase das investigações, a regra de que deve ser o
juiz da ação principal deve ser relativizada.
Prevenção:
O juiz que decreta interceptação
telefônica fica prevento para o julgamento da ação principal.
Ex. Juiz de São Bernardo do Campo/SP
autorizou a interceptação. Contudo, o traficante foi preso em Praia Grande/SP.
A denúncia foi oferecida nesta última cidade, onde foi processada a ação penal.
Contudo, o STJ e o STF entenderam que o juízo competente para processo e
julgamento da ação principal é o de São Bernardo do Campo.
Comissão
Parlamentar de Inquérito:
Em que pese o art. 58, §3º da CF, que
confere à CPI poderes próprios de autoridade judicial, vale lembrar que, pela
cláusula de reserva de jurisdição, a Comissão Parlamentar de Inquérito não pode
decretar interceptação telefônica (STF).
De acordo com o Supremo, poderes
“próprios” não são poderes “idênticos”.
Desse modo, nos casos em que a CF exige
expressamente “ordem judicial”, o ato estará reservado com exclusividade ao
Poder Judiciário.
Extraído do material de Constitucional:
A CPI possui poderes:
- estabelecidos pelo Regimento
Interno;
- próprios da Autoridade Judicial.
Os poderes da CPI têm natureza
jurídica instrumental, ou seja, servem de meio para alcance de determinado fim
(que é seu objeto, dentre os três elencados no início da aula.
Sobre
os poderes próprios da autoridade judicial, deve-se dar a interpretação de que,
dentro dos poderes investigatórios da CPI, pode ela se valer dos meios
instrutórios da Autoridade Judicial.
Destaque-se, dentre os poderes
instrutórios:
Busca
e apreensão: pode
ocorrer sem que haja violação de domicílio;
Condução
coercitiva para prestar depoimento: De acordo com o STF, no HC 80240, a CPI não pode
exigir a presença do indígena no Congresso Nacional, o que não impede de
ouvi-lo dentro de sua própria comunidade;
Exames
periciais;
Quebra
de sigilo bancário;
Quebra
de sigilo de dados;
Quebra
de sigilo fiscal;
Quebra
de sigilo telefônico:
acesso ao histórico das ligações, e não interceptação, que é relacionada a
cláusula de reserva de jurisdição;
A fundamentação da decisão que
determina estas medidas deve ser contemporânea e adequada. Devem existir
indícios concretos que justifiquem a violação dos direitos e garantias
individuais.
São
limites impostos à CPI:
I - Direitos e garantias
individuais de forma geral e notadamente o:
Sigilo
profissional (art.
5º, XIV, CF);
Privilégio
da não auto-incriminação, direito ao silêncio ou nemo
tenetur se detegere (art. 5º, LXIII, CF);
II - Cláusula da reserva de jurisdição, ou seja, matérias
relacionadas aos direitos individuais reservadas à Autoridade Judicial. São
elas:
Interceptação
telefônica (art.
5º, XII, CF). O STJ, no HC 203.405/MS, admitiu que excepcionalmente pode ser
determinada interceptação telefônica em matéria civil, desde que possa ter
reflexos penais.
Inviolabilidade
do domicílio (art.
5º, XI, CF). Lembrar que o conceito de casa é amplo, abrangendo residência,
estabelecimento comercial etc. Lado outro, pode haver, pela Comissão,
determinação de violação a locais públicos, como repartições públicas;
Prisão (art. 5º, LXI, CF), por
evidente, excetuada a prisão em flagrante. No Regimento Interno do Congresso
Nacional, que é de 1950, há previsão de possibilidade de prisão, mas essa norma
não foi recepcionada pela CF/88;
Sigilo
imposto a processo judicial (art. 5º, X c/c LX, CF). Na CPI dos grampos telefônicos, o STF
entendeu que tal sigilo só poderia ser quebrado por Autoridade Judicial.
III - Medidas acautelatórias: A CPI tem poderes investigatórios e instrutórios,
mas não tem poder geral de cautela e, por isso, ainda que tenha poderes
próprios de Autoridades Judiciais, não pode decretar medidas acautelatórias,
como indisponibilidade de bens, proibição de ausentar-se do país, arresto,
sequestro e hipoteca judiciária. Justificativa: a medida cautelar existe para
assegurar a efetividade de um provimento final. Considerando que os poderes da
CPI são meramente investigatórios, não há razão para conferir a ela poderes
cautelares.
IV – Não formula acusação, nem pune: há uma
grande discussão quanto a possibilidade de as provas obtidas na CPI serem
utilizadas em futuro processo penal. Veremos isso, inclusive, no julgamento da
AP 470 pelo STF, notadamente quanto ao acusado José Dirceu.
Para Novelino, a produção de provas
pela CPI deve observar inúmeras garantias, sendo neste sentido que caminha a
jurisprudência do STF. Por isso, admite-se sejam utilizadas em processo
criminal.
No entanto, assim como ocorre com as
provas obtidas no Inquérito, as provas produzidas na CPI não podem servir
exclusivamente à condenação, mas somente reforçar aquelas produzidas sob
contraditório e ampla defesa.
O Min. Celso de Mello adiantou ao
Jornal O Globo que as provas produzidas em CPI não devem ser utilizadas. Noutro
giro, outros quatro ministros, cujos nomes não foram divulgados, manifestaram
no sentido de admitir a consideração dessas provas na Ação Penal.
A impetração de habeas corpus e mandado de segurança, em geral, é feita contra o
Presidente da CPI, salvo se houver uma Autoridade Coatora específica. A
competência para julgamento será do STF. Ambos os remédios ficam prejudicados
com a extinção da CPI.
Questão de concurso: CPI pode requisitar diretamente para
a operadora de telefonia os documentos da interceptação telefônica? De acordo
com o STF não (MS 27483), posto que esses documentos estão acobertados pelo
sigilo judicial.
INTERCEPTAÇÃO
DE COMUNICAÇÃO DE DADOS (INFORMÁTICA) E TELEMÁTICA
A lei de interceptação telefônica também se aplica
às comunicações de dados (informática) e telemática (telefonia + informática).
Art. 1º, Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de
comunicações em sistemas de informática e telemática.
Constitucionalidade
Há
discussão sobre a constitucionalidade do dispositivo, em razão do que dispõe o
art. 5º, LXX, CF:
Art. 5º, XII, CF - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas,
salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer
para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
1ª corrente (Vicente Greco Filho e Antônio Magalhães Gomes
Filho, boa para Defensoria
Pública): o parágrafo único do art. 1º da Lei 9296/96 é
inconstitucional, uma vez que o art. 5º, LXX, prevê sigilo das correspondências
e comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas,
excepcionalmente somente estes últimas. Portanto, a expressão “salvo no último
caso” só se aplica às telecomunicações telefônicas, não podendo norma
infraconstitucional permitir interceptação da comunicação de dados;
2ª corrente (deve ser usada em concurso, Alexandre de Moraes,
Silvio Maciel, Luis Flávio Gomes): o parágrafo único do art. 1º é
constitucional, posto que a expressão “salvo no último caso” refere-se às
comunicações “de dados e das comunicações telefônicas”. Além disso, não existe
direito fundamental absoluto; logo, a lei poderia prever interceptação da
comunicação de dados.
Apreensão
de dados em computador:
Comunicação de dados não se confunde com dados
armazenados em computador. Vale dizer que a apreensão de computadores, muito
comum nas operações de Polícia Federal, é apreensão de dados, não interceptação
de comunicação de dados.
Conclusão: a apreensão de computadores não está protegida
pelo sigilo das comunicações.
Decisão do TST (27/set/12):
O empregador tem o direito acessar as mensagens do
empregado no email corporativo, desde que exista proibição expressa no
regulamento da empresa para uso com finalidade pessoal.
Se não houver proibição expressa no regulamento da
empresa, ela não poderá devassar as mensagens do empregado no email
corporativo, sob pena de violação da intimidade e da inviolabilidade da
comunicação de dados.
Número do internet protocol (IP):
O STJ decidiu que o acesso ao número do IP não depende de
ordem judicial.
O IP
permite somente a identificação da propriedade e do endereço onde está
instalado o computador (ou seja, levantamento de informações cadastrais).
Portanto,
o número do IP não está protegido pelo art. 5º, LXX, CF.
Salas de bate-papo:
O STJ
entendeu que as conversas em salas de bate-papo não estão protegidas pelo
sigilo das comunicações, já que as salas são ambientes públicos e destinadas a
conversas informais (2ª fase MP/RJ).
REQUISITOS
LEGAIS PARA A INTERCEPTAÇÃO
Art. 2° Não será
admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer
das seguintes hipóteses:
I - não houver
indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;
II - a prova
puder ser feita por outros meios disponíveis;
III - o fato
investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.
Deve ser feita uma interpretação a contrario sensu para se obter os requisitos para decreto de
interceptação:
1-
EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS
RAZOÁVEIS DA AUTORIA OU PARTICIPAÇÃO
A lei
não exige indícios de materialidade, mas de autoria/participação, isso porque,
muitas vezes, a materialidade somente será obtida após o sucesso da
interceptação.
2-
IMPRESCINDIBILIDADE DA PROVA,
QUANDO NÃO PUDER SER FEITA POR OUTROS MEIOS DISPONÍVEIS
Trata-se
da imprescindibilidade da prova, ou seja, somente é cabível a interceptação se
não houver outro meio possível de prova.
Veja
que a interceptação telefônica é um meio de prova subsidiária.
O STJ
vem considerando ilícitas investigações que tenham sido iniciadas com
interceptação telefônica. É o que o Ministério Público de São Paulo chama de
“investigação sentada” (na qual a Polícia não tira a bunda da cadeira).
O juiz não pode autorizar a interceptação telefônica apenas com base em
delação anônima.
3-
FATO QUE CONSTITUA
INFRAÇÃO PENAL PUNIDA COM PENA DE RECLUSÃO
Não
cabe interceptação telefônica para infração penal punida com detenção ou contravenções
penais.
Ex.
para ameaça de morte proferida por telefone não caberá interceptação.
Questão de concurso: a interceptação telefônica pode ser utilizada
para apurar crime punido com detenção ou contravenção penal?
Sim,
desde que haja conexão entre a infração penal punida com reclusão (objeto da interceptação)
e os demais crimes punidos com detenção ou contravenção penal.
Ex: a
Polícia requereu interceptação para apuração de crime de homicídio e, durante
as investigações, descobriu a prática de ameaça. Nesse caso, as provas obtidas
pela interceptação poderão ser utilizadas licitamente na ação por crime de
ameaça.
Aula 2 – 13/10/2012
DESCOBERTA
FORTUITA DE NOVO CRIME E/OU NOVO CRIMINOSO – SERENDIPIDADE
FENÔMENO DA SERENDIPIDADE e significa sair em
busca de algo e encontrar algo diverso.
Art. 2º, Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação,
inclusive com a indicação
e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta,
devidamente justificada.
Veja que, no pedido de investigação, a autoridade e o
Ministério Público devem indicar:
- o crime que está sendo investigado;
- as pessoas que estão sendo investigadas;
Se, durante as interceptações, é descoberto outro crime ou
outro criminoso não indicado no pedido inicial de interceptação a prova será
válida no que tange à descoberta? Há controvérsia:
1ª corrente (majoritária): a interceptação valerá como prova
do crime ou do criminoso descoberto fortuitamente, desde que ele seja
conexo com o crime para o qual foi autorizada a interceptação. Se não houver
conexão, a interceptação não valerá como prova, mas tão somente como notitia criminis;
2ª corrente (algumas decisões do STJ): a interceptação é
sempre válida como prova do crime ou do criminoso descoberto fortuitamente,
mesmo que não haja conexão com o crime para o qual foi autorizada a
interceptação. Fundamentos: 1) a lei não exige conexão entre o crime descoberto
fortuitamente e o crime que originou a interceptação; 2) o Estado não pode se
manter inerte ao tomar ciência do crime.
Ex 1.: Polícia Civil pede interceptação para apurar tráfico
cometido pelos investigados “A” e “B”. Durante as interceptações, a Polícia se
certifica do tráfico praticado pelos agentes, mas também toma conhecimento do
homicídio praticado por “A”, “B” e “C”.
Como vimos, para a maioria, a interceptação valerá como prova
para o homicídio e para o criminoso “C” se este tiver conexão com o tráfico de
drogas.
Ex 2.: Polícia Civil pede interceptação para apurar tráfico
cometido pelos investigados “A” e “B”. Durante as interceptações, a Polícia não
se certifica do crime de tráfico, mas toma ciência da prática de homicídio
praticado por “A”, “B” e “C”.
Neste caso, para a 1ª corrente, a interceptação só será
válida como notitia criminis do
homicídio. Para a 2ª corrente, valerá como interceptação.
DECRETAÇÃO
DA INTERCEPTAÇÃO
Art. 3° A
interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de
ofício ou a requerimento:
I - da
autoridade policial, na investigação criminal;
II - do
representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução
processual penal.
A
primeira conclusão que se extrai do dispositivo é a de que a interceptação só
pode ser decretada pelo juiz ou Tribunal:
Ø De ofício:
o Na investigação criminal: a doutrina diz que neste ponto o artigo é
inconstitucional, por violação aos princípios da imparcialidade do juiz, da
inércia de jurisdição, do devido processo legal e por violação ao sistema
acusatório do processo. O Procurador-Geral da República propôs a ADI 3450
pleiteando a declaração de inconstitucionalidade neste ponto;
o Na ação penal;
Ø A requerimento da autoridade policial, na investigação criminal;
Ø A requerimento do Ministério Público:
o Na investigação criminal;
o Na ação penal;
Observação 1: O
querelante pode requerer interceptação telefônica em eventual ação penal
privada ou subsidiária da pública?
1ª
corrente: Considerando não constar do rol legal, entende-se que o querelante
não pode requerer interceptação telefônica;
2ª
corrente: Vale lembrar que a interceptação telefônica só é cabível quando não
há outro meio de se produzir a prova. Se o querelante, como titular da ação
penal, não puder requerer interceptação, ficará impossibilitado de usar do
único meio disponível. Por isso, Silvio Maciel e LFG entendem que, apesar de
não constar do rol, o querelante pode requerer interceptação quando não houver
como produzir a prova por outro meio, sob pena de não conseguir exercer seu
ônus acusatório.
Observação 2: o
assistente de acusação pode requerer interceptação telefônica? A Lei de
Interceptação nada diz sobre isso, mas há de ser aplicado subsidiariamente o
CPP, que permite ao assistente de acusação propor meios de prova.
Art. 271, CPP. Ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer perguntas
às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e
arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio,
nos casos dos arts. 584, § 1o, e 598
Observação 3: a
decisão que indefere a representação da autoridade policial é irrecorrível, já
que o Delegado de Polícia não tem legitimidade recursal. Lado outro, a decisão
que indefere o requerimento do Ministério Público ou do querelante é passível
de impetração de mandado de segurança (Ada Pelegrini Grinover).
Observação 4: para
combater ilegalidade gerada pela interceptação é cabível impetração de habeas corpus.
Observação 5: Apesar da ilicitude da prova
envolver matéria de ordem pública, o STF e o STJ pacificaram o seguinte:
se a ilegalidade da
interceptação não foi arguida no juízo anterior, a matéria não pode ser
conhecida pelo juízo superior, sob pena de supressão de instância.
Na
prática, este entendimento permite que uma prova ilícita seja mantida no
processo. Em razão disso, Silvio Maciel e LFG apontam que, ainda que o Tribunal
não conheça da matéria sob o argumento de supressão de instância, o órgão deve conceder
habeas corpus de ofício.
FORMA DO
PEDIDO DE INTERCEPTAÇÃO
Art. 4° O pedido de
interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua
realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a
serem empregados.
§ 1°
Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado
verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a
interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo.
§ 2° O juiz,
no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido.
Em
regra, o pedido de interceptação telefônica deve ser feito por escrito.
Excepcionalmente, pode ser feito verbalmente, mas a interceptação só pode ser
autorizada depois que o pedido for reduzido a escrito (o resultado é
praticamente o mesmo).
O juiz
tem o prazo de 24 horas para decidir sobre a interceptação. O descumprimento do
prazo é mera irregularidade, não implicando sequer nulidade relativa.
Não se
faz necessária a oitiva prévia do Ministério Público antes de decidir se defere
ou não a interceptação, embora isso seja muito comum na prática.
PRAZO DE
DURAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO
Art. 5° A decisão
será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução
da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por
igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.
Veja
que o art. 5º prevê que o prazo de interceptação é de 15 dias, prorrogáveis por
mais 15 dias.
O STF
e o STJ pacificaram o entendimento de que a renovação de 15 dias pode ocorrer
quantas vezes forem necessárias, desde que fundamentada a necessidade de cada
renovação.
Contudo,
no HC 76686/PR, o STJ considerou ilícita uma interceptação telefônica que durou
quase dois anos:
Comunicações telefônicas. Sigilo. Relatividade. Inspirações ideológicas. Conflito. Lei ordinária. Interpretações. Razoabilidade.
1. É inviolável o sigilo das comunicações telefônicas; admite-se, porém, a interceptação "nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer".
2. Foi por meio da Lei nº 9.296, de 1996, que o legislador regulamentou o texto constitucional; é explícito o texto infraconstitucional – e bem explícito – em dois pontos: primeiro, quanto ao prazo de quinze dias; segundo, quanto à renovação – "renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova".
3. Inexistindo, na Lei nº 9.296/96, previsão de renovações sucessivas, não há como admiti-las.
4. Já que não absoluto o sigilo, a relatividade implica o conflito entre normas de diversas inspirações ideológicas; em caso que tal, o conflito (aparente) resolve-se, semelhantemente a outros, a favor da liberdade, da intimidade, da vida privada, etc. É que estritamente se interpretam as disposições que restringem a liberdade humana (Maximiliano).
5. Se não de trinta dias, embora seja exatamente esse, com efeito, o prazo de lei (Lei nº 9.296/96, art. 5º), que sejam, então, os sessenta dias do estado de defesa (Constituição, art. 136, § 2º), ou razoável prazo, desde que, é claro, na última hipótese, haja decisão exaustivamente fundamentada. Há, neste caso, se não explícita ou implícita violação do art. 5º da Lei nº 9.296/96, evidente violação do princípio da razoabilidade.
6. Ordem concedida a fim de se reputar ilícita a prova resultante de tantos e tantos e tantos dias de interceptação das comunicações telefônicas, devendo os autos retornar às mãos do Juiz originário para determinações de direito.
Argumentos
do STJ:
·
Normas que restringem
direitos fundamentais devem ser interpretadas restritivamente;
·
A CF, em seu art. 136,
permite interceptação telefônica por até 60 dias durante o Estado de Defesa. Se
nem durante esse Estado, que é excepcional, a interceptação pode ultrapassar 60
dias, com muito mais razão não pode ultrapassar 60 dais em períodos de
normalidade;
·
Uma interceptação durar
2 anos viola o princípio da razoabilidade;
Este julgado o STJ é isolado em relação aos demais. Usá-lo em
prova de Defensoria Pública.
PRESIDÊNCIA DO PROCEDIMENTO DE INTERCEPTAÇÃO
Art. 6° Deferido o
pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação,
dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.
§ 1° No caso
de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será
determinada a sua transcrição.
§ 2° Cumprida
a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao
juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das
operações realizadas.
§ 3° Recebidos
esses elementos, o juiz determinará a providência do art. 8°, ciente o
Ministério Público.
O art. 6º aponta que o Delegado de Polícia preside o
procedimento de interceptação, mas deve dele dar ciência ao Ministério Público,
que poderá acompanhar as interceptações.
Para o STJ, a ausência do Ministério Público no
acompanhamento das interceptações não implica nulidade.
O STF e o STJ permitem que, em casos excepcionais, o
procedimento de interceptação telefônica seja presidido pela Polícia Rodoviária
ou pela Polícia Militar (STF, HC 96986).
TRANSCRIÇÃO DAS INTERCEPTAÇÕES
Art. 6° § 1° No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação
interceptada, será determinada a sua transcrição.
A Polícia pode
transcrever parte da conversa gravada ou é obrigada a transcrevê-la totalmente?
De acordo com o STF e STJ, a transcrição pode ser parcial, bastando que sejam
transcritos os trechos necessários ao oferecimento da denúncia.
Ex: a Polícia interceptou 200 horas de conversa; no entanto,
pode transcrever aos autos de Inquérito somente 15 horas, ou seja, conteúdo
suficiente para subsidiar a peça acusatória.
A transcrição das gravações não precisa ser feita por peritos
judiciais, podendo ser feitas por peritos nomeados.
Para o STJ, se a conversa gravada não foi transcrita, mas as
partes receberam CDs com a gravação, não haverá nulidade.
DA TRAMITAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO
Art. 8° A
interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos
apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal,
preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.
Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes do
relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (Código de Processo Penal, art.
10, § 1°) ou na conclusão do processo ao juiz para
o despacho decorrente do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo
Penal.
Na
fase de investigação:
O
procedimento de interceptação tramita em autos apartados, sob sigilo, devendo
ser apensado aos autos de Inquérito Policial antes do relatório final do
Delegado de Polícia, que é a peça que encerra o procedimento inquisitório.
Inquérito Policial
|
Interceptação telefônica
|
Encerra-se com o
relatório
|
Encerra-se com o auto
circunstanciado, que é um resumo das operações realizadas durante o
procedimento de interceptação. Para o STF, (HC 87.859) o auto circunstanciado
é uma formalidade essencial do procedimento de interceptação. Porém, a sua
falta gera apenas nulidade relativa.
|
Se o procedimento de interceptação não tramitar em autos
apartados, sendo feito no próprio Inquérito Policial, restará configurada
apenas nulidade relativa, dependendo de comprovação de prejuízo (HC 44.169).
Na fase judicial:
Os
autos de interceptação também deverão tramitar em autos apartados, devendo ir à
conclusão do juiz antes da prolação da sentença.
Fundamento:
é o que preservação e sigilo das informações obtidas. Vale lembrar, no entanto,
que o defensor do indiciado ou acusado deve sempre ter acesso aos autos:
SV 14, STF: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso
amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento
investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam
respeito ao exercício do direito de defesa.
DA DESTRUIÇÃO DA GRAVAÇÃO QUE
NÃO SERVE COMO PROVA
Art. 9° A gravação
que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o
inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do
Ministério Público ou da parte interessada.
Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público,
sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.
Veja que a destruição do que não interessar à prova não
acontece só no fim do processo, mas ainda na fase de inquérito ou da instrução.
A destruição se dará por meio de um incidente de
inutilização, que pode ser requerido pelo Ministério Público ou pela parte
interessada no sigilo da conversa.
DO CRIME DE INTERCEPTAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL
Art. 10. Constitui
crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou
telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com
objetivos não autorizados em lei.
Pena:
reclusão, de dois a quatro anos, e multa.
O tipo penal prevê duas CONDUTAS:
1ª CONDUTA: Realizar
interceptação telefônica, de informática ou telemática sem autorização judicial
ou com objetivos não autorizados em lei.
SUJEITO
ATIVO: qualquer pessoa (crime comum). Ex. um vizinho coloca grampo no poste
para interceptar a conversa de outro vizinho; policial intercepta conversa sem
autorização judicial.
ELEMENTO
SUBJETIVO: dolo, não se punindo a forma culposa;
CONSUMAÇÃO
E TENTATIVA: há divergências:
1ª
corrente: a consumação se dá com a realização da interceptação, ainda que o
infrator não consiga acesso ao conteúdo. Ex. João colocou um gravador no poste.
O crime se consuma, ainda que ele não consiga retirar de lá o gravador e ouvir
as conversas (que será mero exaurimento). Desse modo, só haverá tentativa se o
infrator não conseguir realizar a interceptação. Ex: João é preso tentando
instalar o gravador no poste.
2ª
corrente: a consumação se dá no momento em que o infrator tem acesso ao
conteúdo da conversa ilegalmente interceptada. Neste caso, haverá tentativa se
o infrator não conseguiu acesso ao conteúdo da conversa interceptada.
ELEMENTO
NORMATIVO: prática do crime sem ordem judicial ou com objetivos não autorizados
por lei (a exemplo de interceptação para verificar se o interlocutor está
traindo a esposa).
2ª CONDUTA: Quebrar
segredo de justiça sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em
lei;
SUJEITO
ATIVO: pessoa envolvida no procedimento de interceptação ou com acesso a ele, razão
pela qual a doutrina o classifica como crime próprio. Ex: funcionário da
empresa telefônica, advogado, juiz, promotor, serventuário da justiça, delegado
de polícia, etc. Cuidado: É crime próprio, e não crime funcional, posto que
pode ser praticado por funcionário público e particular.
ELEMENTO
SUBJETIVO: dolo.
CONSUMAÇÃO:
a consumação se dá no momento em que o infrator revela segredo a terceira
pessoa.
TENTATIVA:
só é possível na forma escrita.
ELEMENTO
NORMATIVO: prática do crime sem ordem judicial ou com objetivos não autorizados
por lei (a exemplo de interceptação para verificar se o interlocutor está
traindo a esposa).
A
competência para julgamento do crime previsto no art. 10 é da Justiça Estadual,
salvo se houver interesse da União (STJ, CC 40.113). Noutro giro, será da
competência da Justiça Federal se a quebra do segredo ocorre dentro de
interceptação que tramita naquela Justiça.
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