1)
Teorias sobre o Direito de Ação:
1.1 Teoria Imanentista ou Civilista:
Como dito anteriormente a primeira fase do processo civil, ficou
marcada pela não separação entre direito processual e direito material, não
sendo o processo civil uma ciência independente, quando violado um direito o
que surgia era uma reação do direito material.
Decorrência deste pensamento era o artigo 75 do CC/1916, que trazia a
seguinte redação: “a todo direito corresponde uma ação”. Portanto, ação era a
reação do direito.
1.2 Teoria Concreta do Direito de Ação
Foi defendida por um alemão Adolf Wach.
Segundo Marinoni[1],
Wach fundamentou sua teoria na ação de declaratória, para dizer que direito
material e direito de ação são figuras independentes, pois se o indivíduo pede
para que se declare a inexistência de um direito, por obvio que não teve um
direito violado.
A ação declaratória, ao contrário de objetivar a
realização de um direito subjetivo, tem por meta a declaração da existência ou
da inexistência de uma relação jurídica. Se o autor pode propor uma ação para
declarar a inexistência de uma relação jurídica, é lógico que a ação não tem
como pressuposto um direito material insatisfeito.
Na verdade, a ação declaratória, seja da declaração
da existência ou da inexistência de uma relação jurídica, requer apenas um
interesse na declaração. Isso permitiu a Wach concluir que o direito material
não é um pressuposto necessário do direito à tutela jurídica.
Ocorre que tal teoria, caia em um equívoco, pois para ele somente
tinha direito a tutela jurídica, ou o direito de ação, quando a sentença fosse
favorável, assim, ele alinhava o direito de ação ao direito material, dizendo
que alguém somente tinha o direito de ação, quando houvesse uma proteção
concreta do direito material, ou seja, uma sentença favorável.
Para esta corrente então, direito de ação e direito material são
autônomos, mas o direito de ação dependia do direito material, numa relação de
principal-acessório, assim direito de
ação, seria o direito de se obter uma sentença favorável.
Aprofundando:
E se não houvesse uma sentença favorável?
A teoria não explicava, Marinoni[2]
diz que neste caso, o direito a tutela jurídica era do réu e não do autor.
E se o autor faz um pedido de declaração de inexistência de uma
relação jurídica?
Ora, se a juiz declara a inexistência, ele diz que não houve o direito
material e como o direito de ação seria dependente daquele, então não houve o
direito de ação?
Por estas incoerências a teoria não prosperou.
O CESPE no concurso de analista legislativo
para Câmara dos deputados em 2014, considerou incorreta a seguinte alternativa:
O Código de Processo Civil (CPC) adotou a teoria concreta do direito
de ação que proclama como desdobramento lógico o reconhecimento da pretensão
posta em juízo.
1.3 Teoria Potestativa do Direito de Ação.
Essa teoria potestativa do direito de ação era defendida pelo
Chiovenda
Para o renomado professor, ação nada mais seria que um poder que tem o
autor de mover a máquina estatal, ou seja o judiciário ( então a ação é também
em face do Estado) para que o réu se sujeite a aplicação da lei, seria um
direito potestativo, diante do qual o réu nada poderia fazer.
Nas palavras de Chiovenda[3]:
“A ação é um direito potestativo, ou seja, um direito que não em como
conteúdo uma obrigação alheia; a ação é um poder que sujeita o adversário,
portanto um poder em face do adversário.”
Aprofundando:
O problema da teoria de Chiovenda, era que ela batia na mesma tecla do
professor Adolf Wach, dizendo que somente tem direito de ação, quem tem o
direito material e portanto, incorria nos mesmos erros.
Atenção: As duas teorias acima não possuem adeptos hoje em dia, e são teorias
concretistas.
Depois surgiram as teorias abstratas ou abstrativistas.
1.4 Teoria Abstrata do Direito de Ação.
Essa teoria tem o mérito de
separar completamente o direito de ação do direito material.
Enquanto para Chiovenda e Wach, o direito de ação era dependente do
direito material, só tinha direito ação quem tivesse direito material,
concretizado por uma sentença de mérito.
Para os adeptos da teoria abstrata o direito de ação pode ser exercido
independentemente do direito material.
Havendo uma sentença, qualquer que seja, houve o direito de ação,
assim não se exige que o autor tenha ou não o direito material, pouco importa a
boa-fé.
Este é o principal problema desta corrente.
Por fim, temos a teoria Eclética.
1.5 Teoria Eclética, ou teoria instrumental,
ou teoria mista do Direito de ação.
Esta teoria uniu aspectos das teorias abstratas e concretas,
desenvolvida por Liebman, que afirmava que todos tem direito de ação, independentemente
se houve violação de direito, mas este direito não é absoluto, antes de se
pronunciar sobre o direito material, ou juiz iria verificar se o autor tinha o
direito de ação, que nada mais era que o preenchimento das condições da ação.
Aprofundando:
Mas como fica as condições da ação depois do
CPC2015?
Vamos aos poucos.
A teoria de Liebman era a adotada pelo CPC73, ele defendia que todos
tinha o direito de ação, mas que haviam certos requisitos a serem preenchidos,
para que se adentrasse o mérito da ação.
Tais requisitos previstos no artigo 267 expressamente denominados,
condições da ação.
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a
possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;
O Liebman defendia que até aquele momento, o processo era examinado da
seguinte maneira: numa primeira fase o juiz examinava a presença dos
pressupostos processuais. Presentes os pressupostos processuais, o juiz dava
andamento a causa com saneamento, com a produção de provas, com alegações
finais, etc. Até que no final, no momento da sentença, ele deveria examinar os
chamados pressupostos da ação. Esses pressupostos da ação eram examinados no
final quando da prolação da sentença.
Para ele então, se ao final na sentença, o juiz verificasse por
exemplo que não havia interesse de agir, toda uma série de atos teria sido
praticada em vão.
Portanto, foi louvável, a busca pelo professor por uma solução,
afinal, ele trouxe a legitimidade das partes e o interesse processual para o
início do processo e a eles acrescentou, a possibilidade jurídica do pedido.
Mas esta “gambiarra jurídica”, com o perdão da expressão trouxe uma
série de problemas, pois legitimidade e interesse são mérito, portanto, não
seria caso de julgamento sem resolução do mérito, e se alguém faz um pedido
juridicamente impossível, que utilidade haveria para o autor? Nenhum, assim lhe
faltaria interesse de agir.
Além disso, havia a criação de um terceiro tipo de decisão, arrimada
na carência da ação.
O QUE FEZ O NOVO CPC?
Quando saiu o CPC, muita gente tratou de dizer que haviam acabado as
condições da ação, primeiramente porque o CPC 2015 riscou a expressão condições
da ação do nosso ordenamento jurídico e fulminou outra expressão atrelada a
ele, a carência de ação.
Lembrem que a Teoria Abstrata do direito de ação, diz que o direito de
ação sempre será independente do direito material, para esta teoria as
Condições da Ação devem ser analisadas como mérito. Então para esta toeira se
não estiverem presentes as Sentença ser
á de improcedência do pedido.
Art. 487 CPC 2015. Haverá resolução de mérito quando o juiz:
I – acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na
reconvenção;
Mas olhem o artigo 485 inciso VI CPC 2015.
Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
VI – verificar ausência de legitimidade ou de interesse
processual;
Ora não pode haver uma incongruência, pode? Ou seja, o CPC diz textualmente que
legitimidade ou interesse processual não são mérito.
Então embora queiram alguns doutrinadores, nosso CPC2015 não adotou a
teoria abstrata do direito de ação, mas assim a eclética que reconhece estas
duas condições da ação.
Bom, boa parte da doutrina diz que as Condições da Ação continuam
presentes em nosso ordenamento jurídico, pois o CPC 2015 adotou a teoria
eclética, eles não aceitam o fato de trata legitimidade de agir e interesse
processual com pressupostos processuais ou como mérito, até porque o CPC, não
os trata assim.
Por isso esta doutrina, entre
eles Alexandre Freitas Câmara, Daniel
Assumpção e Marinoni, entendem que as Condições da ação permanecem em nosso
ordenamento, embora o CPC tenha excluído o rótulo.
Daniel Macedo, Fredie Didier, Alexandre Flexa, entende que o juiz
somente pratica dois tipos de decisões, de mérito ou de admissibilidade.
Então para eles, agora somente existe ou mérito, ou pressuposto, ao
entender destes doutrinadores, nunca houve necessidade de um terceiro tipo.
Segundo eles, possibilidade jurídica e legitimidade ordinária são
mérito, enquanto Interesse de agir e legitimidade extraordinária são
pressupostos processuais.
Observado isso estaríamos diante da teoria abstrata do direito de ação
Daniela Assumpção argumenta contra dizendo que no caso de repropositura
da ação, o autor deve corrigir os erros, se tem que corrigir, estamos diante de
uma condição da ação. Interesse de Agir e Legitimidade extraordinária não são
pressupostos, mas sim mérito.
O professor paulista continua seu ataque dizendo, que o CPC 2015 em
seu artigo foi categórico ao optar pela teoria eclética. Adotando as Condições
da ação.
Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e
legitimidade.
Mas o que conclui esta parte da doutrina?
Bom para eles, se adentro o
mérito é mérito, se aprofundou não tem como fugir, mas se não
aprofundou, se com uma analise superficial deu para ver que não estão
presentes, ai é condição de ação, sentença sem resolução do mérito.
Mas lembrem-se que o processo agora é cooperativo, o juiz irá mandar
corrigir para prosseguir.
Didier concluiu que a legitimidade ad causam, a possibilidade jurídica do pedido e o
interesse de agir, antes condições da ação, passaram a fazer parte dos
pressupostos processuais e ou do mérito como dito anteriormente. Quando for o
caso de pressupostos, teremos se ausentes, a inadmissibilidade do procedimento,
se entrou no mérito, improcedência liminar do mérito.
Assim, se não há legitimidade ou interesse, a sentença é de
improcedência do pedido, corrigiu-se um equívoco, quando tratava-se estes casos
como de inadmissibilidade.
Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
VI – verificar ausência de legitimidade ou de interesse
processual;
I)
O que aconteceu com a possiblidade jurídica do
pedido?
Como dito anteriormente, para este estudo de processo civil, pedido
juridicamente impossível é caso de falta de utilidade e portanto, não há
interessa da parte, cominando com uma sentença de improcedência.
DIDIER di que seria uma caso de improcedência liminar do pedido[4].
II)
Teria então o novo CPC deixado de aplicar a
teoria eclética?
A resposta obviamente é negativa, a restruturação do CPC2015, não
implica em renúncia a observância das regras processuais. Houve apenas um
adequado acondicionamento do interesse e da legitimidade como pressupostos
processuais.
Assim, a todos é assegurado o direito de ação, desde que atendam os
pressupostos processais.
ATENÇÃO: Didier[5]
entende que a legitimidade ordinária é questão de mérito, que a legitimidade ad
causam extraordinária é uma critério de admissibilidade, ao contrário de toda a
doutrina que entende que qualquer legitimidade é critério de admissibilidade.
Quem tem a razão?
Ao nosso ver Daniel
Assumpção e Alexandre Freitas Câmara, primeiro porque embora o CPC tenha
riscado a expressão Condições da ação, ele continua a tratar do instituto.
Segundo porque nosso CPC 2015 adotou
a teoria eclética.
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