LEI DE ORGANIZAÇÕES CRIMINAIS LEI 12.850/ 2013
A primeira lei que nasceu para tratar de organizações
criminosas foi a lei 9034/95
E o que ela fazia?
Ela anuncia em nosso ordenamento jurídico meios
extraordinários para se investigar o que era organização criminosas.
Olha que interessante, ela nasce para tratar de forma
excepcional as organizações criminosas, mas não definia o seu objeto, este foi
o grande erro da lei. Não definia o que era uma Organização Criminosas. A DOUTRINA, foi buscar na Convenção de
Palermo, a definição de organização criminosa, omitida involuntariamente pelo
legislador.
Mas, esse não foi o único erro, ela citava o agente
infiltrava, mas não estipulava quem poderia ser, os limites da infiltração e
ademais os direitos dele.
Ela também admitia a delação premiada, mas não esclarece
quais os requisitos, ela previa prêmios, como quebra de sigilo, dizendo que o
juiz poderia fazer de ofício, o STF interviu e disse que não podia.
A lei 9034/95 foi muito aquém do que poderia, mas os
operadores do direito utilizavam as duas ferramentas, tanto a lei 9034/95,
quanto a Convenção de Palermo, até que o STF, numa ação penal promovida pelo
MP/SP, contra um casal que praticava lavagem de capitais, figurando como crime
antecedente a Organização Criminosa, o STF disse que não poderia usar Tratado
ou Convenção Internacional, para suprir lacuna interna, lacuna incriminadora.
ROGÉRIO SANCHES faz um acréscimo, para ele os Tratados
internacionais são fontes formais e imediatas do direito penal e do processo
penal, eles só não podem suprir lacuna incriminadora somente lei poder fazer
isso. Só lei pode criar crime, só lei pode cominar pena. Para direito penal não
incriminador. O Estatuto de Roma diz que os tratado internacionais somente
podem ser utilizados para criar crime, em âmbito internacional.
Assim, não se trabalhou mais como a lei 9034/95,foi com este
espírito que veio a lei 12.694/2012, nela o legislador avançou um pouco, menos
de que deveria.
RESUMINDO
ATÉ AGORA:
Organizações
criminosas: Não há conceito legal de organizações criminosas na Lei
9034/95 e, em face disso, sua aplicação ficava restrita aos ilícitos praticados
por quadrilha e associações criminosas.
Em 2004, adveio o Decreto
5015/04, que ratificou no Brasil a Convenção de Palermo – Convenção das Nações
Unidas contra o crime organizado transnacional.
Esse decreto, em seu art. 2º,
traz um conceito de organização criminosa:
Artigo 2, Decreto 5015/2004
Terminologia
Para efeitos
da presente Convenção, entende-se por:
a) "Grupo
criminoso organizado" - grupo estruturado de três ou mais pessoas,
existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer
uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a
intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro
benefício material;
A partir deste conceito, surgiu
divergência na doutrina:
1ª corrente: é possível extrair
o conceito de organização criminosa do Decreto 5015/2004, para os fins de
aplicação na lei de lavagem de capitais. Contudo, o art. 1º, inciso VII, da Lei
9613/98, que dispunha como um dos crimes antecedentes o de organizações
criminosas, foi revogado pela Lei 12683/12. O STJ possui mais de um julgado
reconhecendo essa possibilidade (HC 138.058);
2ª corrente: o conceito de
organizações criminosas não pode ser extraído da Convenção de Palermo, sob pena
de violação ao princípio da legalidade (Lex
populi). O STF encampou este entendimento no HC 96.007/SP (1ª Turma) e ADI
4414 (pleno). Segundo o Supremo, convenções internacionais não podem funcionar
como fonte formal de Direito Penal incriminador
Em 2012, então, surge a Lei
12694/12 que, em seu art. 2º, passa a conceituar organizações criminosas:
Art. 2o Lei 12694/12 Para os efeitos desta Lei, considera-se organização
criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e
caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de
obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a
prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou
que sejam de caráter transnacional.
Ela trouxe o conceito de
organização criminosa, ela criou a possibilidade de formação de um colegiado no
judiciário para julgar os crimes decorrentes das organizações criminosas.
Alguns doutrinadores disseram que ela criou a figura do juiz sem rosto.
ROGÉRIO SANCHES: Diz que isso
não é juiz sem rosto, mas sim três juízes, para ele a Bolívia criou pois, não
se sabia quem julgava.
Infelizmente a Lei 12694/12 não
tratou dos instrumentos extraordinários de investigação, estes continuaram na
lei 9034/95 e de forma muito tímida.
Foi a maior crítica da
doutrina, pois ela não esclareceu estas ferramentas.
Em menos de uma ano veio a lei 12.850/2013, que já mostrou para
que veio, ela redefiniu organizações criminosas.
Art. 1o Esta Lei define organização criminosa e
dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações
penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.
§ 1o Considera-se organização criminosa a
associação de 4 (quatro)
ou mais pessoas estruturalmente
ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente,
com objetivo de obter,
direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações
penais (DIGA-SE CRIME OU CONTRAVENÇÃO cujas penas máximas sejam superiores a 4
(quatro) anos, ou
que sejam de caráter transnacional.
§ 2o Esta Lei se aplica também:
I - às infrações
penais previstas em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a
execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou
reciprocamente;
II - às organizações
terroristas internacionais, reconhecidas segundo as normas de direito
internacional, por foro do qual o Brasil faça parte, cujos atos de suporte ao
terrorismo, bem como os atos preparatórios ou de execução de atos terroristas,
ocorram ou possam ocorrer em território nacional.
Revogou-se expressamente a lei
9034/95, em seu artigo 26.
A lei 12694/12 não foi revogada
totalmente, só no que diz respeito a definição de organização criminosa, mas a
aplicação do colegiado especial não foi tratada na nova lei.
REQUISITOS
DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS
Lei
12.694/12
|
LEI
12.850/13
|
Exigia no mínimo 3 participantes.
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Exige no mínimo 4 participantes.
DETALHE: Para não confrontar
com o artigo 288 (antiga formação de quadrilha, agora associação criminosa,
reduziu o número de integrantes desta para três[1])
|
Exigia estrutura ordenada e
divisão de tarefas.
|
Exige estrutura ordenada e divisão de
tarefas ( Se não tiver a divisão de tarefas pode cair na associação criminosa
288)
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Objetivo de obter direta ou
indiretamente vantagem de qualquer natureza.
|
Objetivo de obter direta ou
indiretamente vantagem de qualquer natureza. ( Se não tiver a busca de
vantagem pode cair na associação criminosa.)
|
Crime com penas maiores ou
iguais a 4 anos. Ou infrações transnacionais, aqui não
importa a pena.
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Infrações penais com penas superiores
a quatro anos.
Ou infrações transnacionais, aqui não
importa a pena.
|
Organização
criminosa:
Associação: União conjuntural,
permanente ou não, mas sempre estruturalmente ordenada e assemelhada a um
organismo empresarial, com demonstração de divisão de tarefas.
Número mínimo de pessoas: 04,
podendo nesse número, ser incluída criança ou adolescente, hipótese em que
ocasionará um causa de aumento de pena prevista no artigo 2º, § 4º, da lei
12850/13.
Vantagem: qualquer natureza
–econômica, patrimonial, políticas, sexual, etc.
Os agentes, para obtenção da
vantagem, devem praticar crimes cuja pena máxima deve ser, superior a quatro
anos.
RESUMINDO
AS CARACTERÍSTICAS:
Ø Associação
de 4 (quatro) ou mais pessoas
Ø Estrutura
ordenada ainda que
informalmente
Ø Divisão
de tarefas
Ø Finalidade:
Obter qualquer vantagem direta ou indiretamente
Ø Pela
pratica de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro)
anos ou de caráter transnacional.
Artigo
288:
Associação criminosa, não pode ser confundida com organização criminosa, pois
na última há que se ter um desenho estruturado de funções, de comandos, bem
como divisão de tarefas.
Artigo 288:
Associarem-se 3 três ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:
Pena: reclusão, de 1
(um) a 3 (três) anos.
Parágrafo único: A pena aumenta-se até a
metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou
adolescente.
O artigo 288 ficará muitas
vezes como subsidiário.
Até o advento desta lei,
organização criminosa não era crime, era uma forma de se praticar crime.
Eu poderia ter um roubo praticado
ou não na forma de organização criminosa. O que havia eram consequências
penais, ex RDD, não aplicação do tráfico privilegiado.
O que é organização criminosa terrorista?
Lei n. 13260/2016
Art. 1o
§ 2o
Esta Lei se aplica também:
II às organizações terroristas,
entendidas como aquelas voltadas para a prática dos atos de terrorismo
legalmente definidos.”
Art. 2o Promover, constituir, financiar ou integrar,
pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:
Pena - reclusão, de 3
(três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às
demais infrações penais praticadas.
Agora tem pena.
Promover: colocar em evidência,
destacar.
Constituir: montar, organizar,
estruturar.
Integrar: Estar dentro ainda
que não tenha exercido qualquer ato executório.
A conclusão que se extrai é
simples, a partir do momento em que estão presentes os requisitos do artigo 2,
já temos um crime permanente ao qual se acrescentará as penas dos demais crimes
praticados em concurso material.
Trata-se de “novatio legis in pejus” irretroativa,
regulando apenas os fatos cometidos a partir do dia 19/09/2013, vale dizer, com
a superação da “vacatio legis” de 45
dias, levando em conta a publicação da lei do dia 05/08/13.
Vale
lembrar: Estamos diante de um tipo misto alternativo, plurinuclear,
respondendo ao agente, ainda que pratique mais de um conduta prevista, por um
só crime.
Trata-se de crime comum,
praticado por qualquer pessoa, inclusive por funcionário público. Na hipótese
de funcionário público integrar organização criminosa e utilizar do seu cargo
ou função para facilitar a atuação do grupo, poderá ser afastado cautelarmente
pelo juiz, ter a pena majorada em razão da causa de aumento, além da perda
automática do cargo ou função.
Tutela
a paz pública
Consumação:
A consumação se dá com a
formação da organização criminosa, não
sendo possível a tentativa.
É crime
permanente. TEORIA ADOTADA PELO
STF ao decretar a prisão do Senador Delcídio do Amaral, além disso, entendeu-se
que o crime era inafiançável, pois estão previstas as hipóteses de cabimento da
preventiva.
Prazo prescricional:
Somente se inicia com a cessação da permanência, enquanto estiver a organização
criminosa em funcionamento, não se conta o prazo.
ATENÇÃO: A lei
também sem aplica
Art. 1º § 2o Esta Lei se aplica também:
I - às infrações
penais previstas em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a
execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou
reciprocamente;
II - às organizações
terroristas internacionais, reconhecidas segundo as normas de direito
internacional, por foro do qual o Brasil faça parte, cujos atos de suporte ao
terrorismo, bem como os atos preparatórios ou de execução de atos terroristas,
ocorram ou possam ocorrer em território nacional.
CRIME
DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA:
Art. 2o Promover, constituir, financiar ou integrar,
pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:
Pena - reclusão, de 3
(três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às
demais infrações penais praticadas.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma,
embaraça a investigação de infração penal que envolva organização
criminosa.
Segundo o STF este
crime do § 1º artigo 2 é aplicado em concurso com o caput. Renato Brasileiro
concorda. Foi o que o Delcídio fez segundo o STF.
Rogério Sanches diz que, não
é possível, pois estariam obrigando-os a não produzir provas contra si mesmo.
Esta infração penal é
completamente autônomo, havendo a prática das infrações penais , haverá o
concurso material de crimes.[2]
O advogado que atuando como
advogado orienta seu cliente não cai no § 1º, mas se ele tem uma missão dada
pela OC, então incorrerá.
Outra pergunta: E se ele não embaraçou a
investigação, mas começou a embaraçar a ação penal? Ele incorre nestas penas?
Rogério Sanches: Diz que esta,
pois o resultado final é o que importa.
Para Rogério, o artigo quando
fala de investigação, não esta restrito a inquérito, mas abrange apuração de
crimes, o que ocorre, na instrução processual, pois o processo refaz em
contraditório, o que foi colhido no inquérito. Para ele cabe uma interpretação
extensiva ou teleológica do dispositivo.
Bitencourt discorda. (pesquisar)
Diz ele que a interpretação tem que ser restritiva.
O STF vem trabalhando a
interpretação extensiva nos casos de introdução de aparelho telefônico nos
presídios, pois muitos indivíduos, são pegos levando, bateria, chip e
carregadores, para ele não basta somente o aparelho, mas qualquer instrumento
ou objeto capaz de fazer funcionar o aparelho.
SUJEITO
ATIVO: Tanto no caput, quanto no § 1º pode ser qualquer pessoa,
pois se trata de infração comum, podendo inclusive ter no polo passivo
funcionário público.
Ambas as condutas são aberta, permitindo sua adequação
através de inúmeros comportamentos que impeçam ou embaracem a investigação
criminal.
No caso do §1º a consumação se
dá com a realização dos núcleos do tipo. Aqui é possível a forma tentada diferente
do caput.
Tratando-se de funcionário
público, poderá ser afastado cautelarmente, ter a sua pena aumentada, bem como
a perda automática do cargo ou função exercida.
TUTELA
A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA
Observe que somente há dois
crimes nesta lei o do caput e do § 1º.
RECONHECIDA
A RESPONSABILIDADE PENAL PELOS CRIMES DO ARTIGO 2 CAPUT OU § 1º RESTA AO JUIZ,
PASSAR A FIXAÇÃO DA PENA OBSERVADO O SISTEMA TRIFÁSICO E O RESTANTE DO ARTIGO.
O § 3º trouxe um caso em que a pena será agravada
para o agente que exerce o comando da organização criminosa, mas o legislador
não trouxe o quantum de aumento.
§ 3o A pena é agravada (2ª fase da dosimetria) para quem exerce
o comando, individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente
atos de execução.
Este defeito é muito grande,
pois não trouxe o mínimo que o juiz poderia aumentar, ele pode agravar mas não
temos um patamar, critica-se a referida agravante, pois não há patamar para o
agravamento
CAUSA
DE AUMENTO DE PENA:
§ 2o As penas aumentam-se até a metade se na
atuação da organização criminosa houver emprego de arma de fogo.
É dispensável a apreensão do
armamento posição do STF e STJ.
§ 4o A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3
(dois terços):
I - se há participação
de criança ou adolescente;
II - se há concurso
de funcionário público, valendo-se
a organização criminosa dessa condição para a prática de infração penal;
III - se o produto ou
proveito da infração penal destinar-se, no todo ou em parte, ao exterior;
IV - se a organização
criminosa mantém conexão com outras organizações criminosas independentes;
V- se as
circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade da organização.
Polêmica do § 5º
§ 5o Se houver indícios suficientes de que o
funcionário público integra organização criminosa, poderá o juiz determinar seu
afastamento cautelar do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração,
quando a medida se fizer necessária à investigação ou instrução processual.
Afastamento cautelar: Aqui tem que ter o FBI e o PIM.
O § 5º não fala em afastamento
cautelar de mandato eletivo, diferente do
§ 6.
ATENÇÃO:
Aqui o efeito de
perda do cargo, ou função é automático, como ocorre com a lei de tortura.
§ 6o A condenação com trânsito em julgado
acarretará ao funcionário público a perda do cargo, função, emprego ou mandato
eletivo e a interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo
de 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena.
No que tange a perda do mandato
eletivo, o STF decidiu que compete ao Congresso Nacional decidir sobre.
§ 7o Se houver indícios de participação de
policial nos crimes de que trata esta Lei, a Corregedoria de Polícia instaurará
inquérito policial e comunicará ao Ministério Público, que designará membro
para acompanhar o feito até a sua conclusão.
NUCCI entende que quis a lei
sepultar a investigação do MP. Rogério Sanches, dizia que mesmo quem era contra
o MP investigar era a favor do MP investigar o policial, falta razoabilidade,
pois esta é uma das situações em que há necessidade do MP investigar.
[1]
Associação Criminosa:
Associarem-se três ou mais
pessoas para o fim específico de cometerem crimes.
Pena: reclusão de 1 ( um) a
3 ( três) anos.
Paragrafo único:
A pena aumenta-se até a
metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou
adolescente.
[2]
Concurso Material
Art. 69 - Quando o agente,
mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou
não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja
incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção,
executa-se primeiro aquela.
§ 1º - Na hipótese deste
artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não
suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de
que trata o art. 44 deste Código.
§ 2º - Quando forem
aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente
as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.
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