CAPÍTULO 6
AÇÃO:
1)
Teorias sobre o Direito de Ação:
1.1 Teoria Imanentista ou Civilista:
Como dito anteriormente a primeira fase do processo civil, ficou
marcada pela não separação entre direito processual e direito material, não
sendo o processo civil uma ciência independente, quando violado um direito o que
surgia era uma reação do direito
material.
Decorrência deste pensamento era o artigo 75 do CC/1916, que trazia a
seguinte redação: “a todo direito corresponde uma ação”. Portanto, ação era a
reação do direito.
1.2 Teoria Concreta do Direito de Ação
Foi defendida por um alemão Adolf Wach.
Segundo Marinoni[1],
Wach fundamentou sua teoria na ação de declaratória, para dizer que direito
material e direito de ação são figuras independentes, pois se o indivíduo pede
para que se declare a inexistência de um direito, por obvio que não teve um
direito violado.
A ação declaratória, ao contrário de objetivar a
realização de um direito subjetivo, tem por meta a declaração da existência ou
da inexistência de uma relação jurídica. Se o autor pode propor uma ação para
declarar a inexistência de uma relação jurídica, é lógico que a ação não tem
como pressuposto um direito material insatisfeito.
Na verdade, a ação declaratória, seja da declaração
da existência ou da inexistência de uma relação jurídica, requer apenas um
interesse na declaração. Isso permitiu a Wach concluir que o direito material
não é um pressuposto necessário do direito à tutela jurídica.
Ocorre que tal teoria, caia em um equívoco, pois para ele somente
tinha direito a tutela jurídica, ou o direito de ação, quando a sentença fosse
favorável, assim, ele alinhava o direito de ação ao direito material, dizendo
que alguém somente tinha o direito de ação, quando houvesse uma proteção
concreta do direito material, ou seja, uma sentença favorável.
Para esta corrente então, direito de ação e direito material são
autônomos, mas o direito de ação dependia do direito material, numa relação de
principal-acessório, assim direito de
ação, seria o direito de se obter uma sentença favorável.
Aprofundando:
E se não houvesse uma sentença favorável?
A teoria não explicava, Marinoni[2]
diz que neste caso, o direito a tutela jurídica era do réu e não do autor.
E se o autor faz um pedido de declaração de inexistência de uma
relação jurídica?
Ora, se a juiz declara a inexistência, ele diz que não houve o direito
material e como o direito de ação seria dependente daquele, então não houve o
direito de ação?
Por estas incoerências a teoria não prosperou.
O CESPE no concurso de analista legislativo
para Câmara dos deputados em 2014, considerou incorreta a seguinte alternativa:
O Código de Processo Civil (CPC) adotou a teoria concreta do direito
de ação que proclama como desdobramento lógico o reconhecimento da pretensão
posta em juízo.
1.3 Teoria Potestativa do Direito de Ação.
Essa teoria potestativa do direito de ação era defendida pelo
Chiovenda
Para o renomado professor, ação nada mais seria que um poder que tem o
autor de mover a máquina estatal, ou seja o judiciário ( então a ação é também
em face do Estado) para que o réu se sujeite a aplicação da lei, seria um
direito potestativo, diante do qual o réu nada poderia fazer.
Nas palavras de Chiovenda[3]:
“A ação é um direito potestativo, ou seja, um direito que não em como
conteúdo uma obrigação alheia; a ação é um poder que sujeita o adversário,
portanto um poder em face do adversário.”
Aprofundando:
O problema da teoria de Chiovenda, era que ela batia na mesma tecla do
professor Adolf Wach, dizendo que somente tem direito de ação, quem tem o
direito material e portanto, incorria nos mesmos erros.
Atenção: As duas teorias acima não possuem adeptos hoje em dia, e são teorias
concretistas.
Depois surgiram as teorias abstratas ou abstrativistas.
1.4 Teoria Abstrata do Direito de Ação.
Essa teoria tem o mérito de
separar completamente o direito de ação do direito material.
Enquanto para Chiovenda e Wach, o direito de ação era dependente do
direito material, só tinha direito ação quem tivesse direito material,
concretizado por uma sentença de mérito.
Para os adeptos da teoria abstrata o direito de ação pode ser exercido
independentemente do direito material.
Havendo uma sentença, qualquer que seja, houve o direito de ação,
assim não se exige que o autor tenha ou não o direito material, pouco importa a
boa-fé.
Este é o principal problema desta corrente.
Por fim, temos a teoria Eclética.
1.5 Teoria Eclética, ou teoria instrumental,
ou teoria mista do Direito de ação.
Esta teoria uniu aspectos das teorias abstratas e concretas,
desenvolvida por Liebman, que afirmava que todos tem direito de ação,
independentemente se houve violação de direito, mas este direito não é
absoluto, antes de se pronunciar sobre o direito material, ou juiz iria
verificar se o autor tinha o direito de ação, que nada mais era que o
preenchimento das condições da ação.
Aprofundando:
Mas como fica as condições da ação depois do
CPC2015?
Vamos aos poucos.
A teoria de Liebman era a adotada pelo CPC73, ele defendia que todos
tinha o direito de ação, mas que haviam certos requisitos a serem preenchidos,
para que se adentrasse o mérito da ação.
Tais requisitos previstos no artigo 267 expressamente denominados,
condições da ação.
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a
possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;
O Liebman defendia que até aquele momento, o processo era examinado da
seguinte maneira: numa primeira fase o juiz examinava a presença dos
pressupostos processuais. Presentes os pressupostos processuais, o juiz dava
andamento a causa com saneamento, com a produção de provas, com alegações
finais, etc. Até que no final, no momento da sentença, ele deveria examinar os
chamados pressupostos da ação. Esses pressupostos da ação eram examinados no
final quando da prolação da sentença.
Para ele então, se ao final na sentença, o juiz verificasse por
exemplo que não havia interesse de agir, toda uma série de atos teria sido
praticada em vão.
Portanto, foi louvável, a busca pelo professor por uma solução,
afinal, ele trouxe a legitimidade das partes e o interesse processual para o
início do processo e a eles acrescentou, a possibilidade jurídica do pedido.
Mas esta “gambiarra jurídica”, com o perdão da expressão trouxe uma
série de problemas, pois legitimidade e interesse são mérito, portanto, não
seria caso de julgamento sem resolução do mérito, e se alguém faz um pedido
juridicamente impossível, que utilidade haveria para o autor? Nenhum, assim lhe
faltaria interesse de agir.
Além disso, havia a criação de um terceiro tipo de decisão, arrimada
na carência da ação.
O QUE FEZ O NOVO CPC?
I)
O Novo
CPC, não extinguiu as condições da ação propriamente ditas, ele em primeiro
lugar, riscou a expressão condições da
ação de nosso ordenamento, não há mais previsão de tal conceito.
II)
A legitimidade
ad causam e o interesse de agir, antes condições da ação, passaram a fazer
parte dos pressupostos processuais e serão estudados no capítulo próprio.
Assim, se não há legitimidade ou interesse, a sentença é de
improcedência do pedido, corrigiu-se um equívoco, quando tratava-se estes casos
como de inadmissibilidade.
Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
VI – verificar ausência de legitimidade ou de interesse
processual;
III)
O que aconteceu com a possiblidade jurídica do
pedido?
Como dito anteriormente, para este estudo de processo civil, pedido
juridicamente impossível é caso de falta de utilidade e portanto, não há
interessa da parte, cominando com uma sentença de improcedência.
DIDIER di que seria uma caso de improcedência liminar do pedido[4].
IV)
Teria então o novo CPC deixado de aplicar a
teoria eclética?
A resposta obviamente é negativa, a restruturação do CPC2015, não
implica em renúncia a observância das regras processuais. Houve apenas um
adequado acondicionamento do interesse e da legitimidade como pressupostos
processuais.
Assim, a todos é assegurado o direito de ação, desde que atendam os
pressupostos processais.
ATENÇÃO: Didier[5]
entende que a legitimidade ordinária é questão de mérito, que a legitimidade ad
causam extraordinária é uma critério de admissibilidade, ao contrário de toda a
doutrina que entende que qualquer legitimidade é critério de admissibilidade.
6.2 Acepções da palavra ação
6.2.1 Ação no sentido cívico: Decorre diretamente do direito ao acesso ao
poder judiciário previsto na Constituição, a ação no sentido cívico é aquela
tratada pelos constitucionalista que tem
como escopo garantir de forma abstrata e genérica o acesso de todos a
justiça. É o famoso direito de petição.
Art. 5°, XXXV, CF - a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
6.2.2 Ação como direito a um processo justo e
équo: Aqui o sentido
decorre basicamente de três princípios, igualdade, contraditório e imparcialidade.
Quando se busca a tutela jurisdicional, tanto o autor quanto ao réu tem direito
a um processo que os trate de forma equânime, com o uso das mesmas
prerrogativas e vistos sob o mesmo ângulo pelo juiz.
6.2.3 Ação no sentido de direito a jurisdição: O
conhecido sentido processual da palavra, nesta acepção, ação é o poder
de acionar o judiciário para que de início a tutela jurisdicional, é a ação
propriamente dita que inicia o processo.
6.2.4 Ação no sentido de demanda: Nada mais é que a petição inicial
protocolada, é a concretização daquele direito cívico de ação.
6.2.5 Ação de direito material: CUIDADO COM A
POLÊMICA: A ação de direito
material, nada mais é que a autotutela, o individuo faz valer seu direito
contra a outra parte sem recorrer ao judiciário. Em regra ela é proibida pelo ordenamento
jurídico, exceto quando for autorizada por lei, exemplo o desforço imediato e o
direito de greve e também quando o Estado pratica atos executórios, por exemplo
quando ele pratica uma encampação do serviço público concedido.
Ao nosso ver o Código Civil, traz um exemplo clássico de ação de
direito material.
Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se
obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à
sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos.
Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor
desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem
prejuízo do ressarcimento devido.
Previsto no artigo 251 parágrafo único, existe a previsão de que se o
devedor, nas obrigações se não fazer, realizou o ato que lhe era vedado, poderá
o credor no caso de urgência, desfazer ou mandar desfazer, independentemente de
autorização judicial o ato. É a chamada autotutela civil.
É o próprio ordenamento jurídico autorizando a atuação do particular,
sem autorização judicial.
Este artigo deve ser interpretado caso a caso, para que não existe
abuso de direito.
6.2.6 Ação no sentido de Direito contra outra
parte. Quando ocorre a
violação de um direito subjetivo por alguém, antes de se procurar o poder
judiciário, comumente é dito que a pessoa que sofreu a lesão tem direito de
ação contra a outra parte.
6.3 Classificação:
a)
Quanto ao provimento jurisdicional:
Ações
de conhecimento: Visam reconhecer um direito
Ações
cautelares: Visam a proteção/garantia de um direito. Obs: Como o processo
cautelar foi praticamente extinto pelo Novo CPC, iremos voltar a este tópico em
momento próprio.
Ações
executivas: Visam efetivar um direito.
b)
Quanto a tipo de tutela, Humberto Theodoro Júnior[6]
discorre claramente sobre os três tipos principais:
“Ação Condenatória: a que busca não apenas a
declaração do direito subjetivo material do autor, mas também a formulação de
um comando que imponha prestação a ser cumprida pelo réu (sanção). Tende à
formação de um título executivo.
Ação Constitutiva: a que, além da declaração do
direito da parte, cria, modifica ou extingue um estado ou relação jurídica
material.
Ação declaratória: aquela que se destina apenas a
declarar a certeza da existência ou inexistência de relação jurídica, ou de autenticidade ou
falsidade de documento.”
Duas observações são importantes no que toca este tipo de
classificação.
Primeiramente nenhuma delas é absolutamente de um único tipo, pode-se
dizer que uma aspecto irá predominar, mas não impede que os outros dois
aspectos estejam presentes.
Segundo, as ações condenatórias é um gênero que pode se dividir em:
I)
Executiva
latu sensu: Aqui o juiz além de
condenar, possui meios diretos para efetivar a tutela concedida, caso a outra
parte não satisfaça o comando da sentença.
II)
Mandamental:
O juiz deverá se valer de meios indiretos para coagir o condenado a cumprir a
sentença.
DIDIER traz ainda uma outra classificação, o gênero ação dúplice e
suas espécies, processual e material, vamos as palavras do ilustre doutrinador:
“ Em sentido processual, ação dúplice é sinônimo de
pedido contraposto: demanda proposta pelo réu em face do autor, no bojo da
contestação, nas hipóteses admitidas em lei, como na Lei dos Juizados
Especiais,. Fala-se, assim, em ação dúplice pelo simples fato de o procedimento
permitir que o réu formule demanda contra o autor dentro da sua contestação.”
Após estes esclarecimento o autor admite que este não é o
posicionamento mais correto e que se deveria enxergar as ações dúplices pelo
aspecto material.
“ As ações dúplices são aquelas ( pretensões de
direito material) em que a condição dos litigantes é a mesma, não se podendo
falar em autor e réu, pois ambos assumem concomitantemente as duas posições.
Esta situação decorre da pretensão deduzida em juízo. A discussão judicial
propiciará o bem da vida a uma das partes, independentemente de suas posições
processuais. A simples defesa do réu implica exercício de pretensão: não
formula pedido o réu, pois sua pretensão já se encontra inserida no objeto do
processo com a formulação do autor. É como um cabo de guerra, a defesa de uma
equipe já é, ao mesmo tempo, também seu ataque.”[7]
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