AÇÃO NO NOVO CPC

CAPÍTULO 6

AÇÃO:

1)      Teorias sobre o Direito de Ação:

1.1 Teoria Imanentista ou Civilista:

Como dito anteriormente a primeira fase do processo civil, ficou marcada pela não separação entre direito processual e direito material, não sendo o processo civil uma ciência independente, quando violado um direito o que surgia era uma reação do direito material.

Decorrência deste pensamento era o artigo 75 do CC/1916, que trazia a seguinte redação: “a todo direito corresponde uma ação”. Portanto, ação era a reação do direito.

1.2 Teoria Concreta do Direito de Ação

Foi defendida por um alemão Adolf Wach.

Segundo Marinoni[1], Wach fundamentou sua teoria na ação de declaratória, para dizer que direito material e direito de ação são figuras independentes, pois se o indivíduo pede para que se declare a inexistência de um direito, por obvio que não teve um direito violado.

A ação declaratória, ao contrário de objetivar a realização de um direito subjetivo, tem por meta a declaração da existência ou da inexistência de uma relação jurídica. Se o autor pode propor uma ação para declarar a inexistência de uma relação jurídica, é lógico que a ação não tem como pressuposto um direito material insatisfeito.

Na verdade, a ação declaratória, seja da declaração da existência ou da inexistência de uma relação jurídica, requer apenas um interesse na declaração. Isso permitiu a Wach concluir que o direito material não é um pressuposto necessário do direito à tutela jurídica.

Ocorre que tal teoria, caia em um equívoco, pois para ele somente tinha direito a tutela jurídica, ou o direito de ação, quando a sentença fosse favorável, assim, ele alinhava o direito de ação ao direito material, dizendo que alguém somente tinha o direito de ação, quando houvesse uma proteção concreta do direito material, ou seja, uma sentença favorável.

Para esta corrente então, direito de ação e direito material são autônomos, mas o direito de ação dependia do direito material, numa relação de principal-acessório, assim direito de ação, seria o direito de se obter uma sentença favorável.

Aprofundando:

E se não houvesse uma sentença favorável?

A teoria não explicava, Marinoni[2] diz que neste caso, o direito a tutela jurídica era do réu e não do autor.

E se o autor faz um pedido de declaração de inexistência de uma relação jurídica?

Ora, se a juiz declara a inexistência, ele diz que não houve o direito material e como o direito de ação seria dependente daquele, então não houve o direito de ação?

Por estas incoerências a teoria não prosperou.

O CESPE no concurso de analista legislativo para Câmara dos deputados em 2014, considerou incorreta a seguinte alternativa:

O Código de Processo Civil (CPC) adotou a teoria concreta do direito de ação que proclama como desdobramento lógico o reconhecimento da pretensão posta em juízo.

            

1.3 Teoria Potestativa do Direito de Ação.

Essa teoria potestativa do direito de ação era defendida pelo Chiovenda

Para o renomado professor, ação nada mais seria que um poder que tem o autor de mover a máquina estatal, ou seja o judiciário ( então a ação é também em face do Estado) para que o réu se sujeite a aplicação da lei, seria um direito potestativo, diante do qual o réu nada poderia fazer.

Nas palavras de Chiovenda[3]:

“A ação é um direito potestativo, ou seja, um direito que não em como conteúdo uma obrigação alheia; a ação é um poder que sujeita o adversário, portanto um poder em face do adversário.”

Aprofundando:

O problema da teoria de Chiovenda, era que ela batia na mesma tecla do professor Adolf Wach, dizendo que somente tem direito de ação, quem tem o direito material e portanto, incorria nos mesmos erros.

Atenção: As duas teorias acima não possuem adeptos hoje em dia, e são teorias concretistas.

Depois surgiram as teorias abstratas ou abstrativistas.

1.4 Teoria Abstrata do Direito de Ação.

Essa teoria  tem o mérito de separar completamente o direito de ação do direito material.

Enquanto para Chiovenda e Wach, o direito de ação era dependente do direito material, só tinha direito ação quem tivesse direito material, concretizado por uma sentença de mérito.

Para os adeptos da teoria abstrata o direito de ação pode ser exercido independentemente do direito material.

Havendo uma sentença, qualquer que seja, houve o direito de ação, assim não se exige que o autor tenha ou não o direito material, pouco importa a boa-fé.

Este é o principal problema desta corrente.

Por fim, temos a teoria Eclética.

1.5 Teoria Eclética, ou teoria instrumental, ou teoria mista do Direito de ação.

Esta teoria uniu aspectos das teorias abstratas e concretas, desenvolvida por Liebman, que afirmava que todos tem direito de ação, independentemente se houve violação de direito, mas este direito não é absoluto, antes de se pronunciar sobre o direito material, ou juiz iria verificar se o autor tinha o direito de ação, que nada mais era que o preenchimento das condições da ação.

Aprofundando:

Mas como fica as condições da ação depois do CPC2015?

Vamos aos poucos.

A teoria de Liebman era a adotada pelo CPC73, ele defendia que todos tinha o direito de ação, mas que haviam certos requisitos a serem preenchidos, para que se adentrasse o mérito da ação.

Tais requisitos previstos no artigo 267 expressamente denominados, condições da ação.

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;

O Liebman defendia que até aquele momento, o processo era examinado da seguinte maneira: numa primeira fase o juiz examinava a presença dos pressupostos processuais. Presentes os pressupostos processuais, o juiz dava andamento a causa com saneamento, com a produção de provas, com alegações finais, etc. Até que no final, no momento da sentença, ele deveria examinar os chamados pressupostos da ação. Esses pressupostos da ação eram examinados no final quando da prolação da sentença.

Para ele então, se ao final na sentença, o juiz verificasse por exemplo que não havia interesse de agir, toda uma série de atos teria sido praticada em vão.

Portanto, foi louvável, a busca pelo professor por uma solução, afinal, ele trouxe a legitimidade das partes e o interesse processual para o início do processo e a eles acrescentou, a possibilidade jurídica do pedido.

Mas esta “gambiarra jurídica”, com o perdão da expressão trouxe uma série de problemas, pois legitimidade e interesse são mérito, portanto, não seria caso de julgamento sem resolução do mérito, e se alguém faz um pedido juridicamente impossível, que utilidade haveria para o autor? Nenhum, assim lhe faltaria interesse de agir.

Além disso, havia a criação de um terceiro tipo de decisão, arrimada na carência da ação.

O QUE FEZ O NOVO CPC?

I)                   O Novo CPC, não extinguiu as condições da ação propriamente ditas, ele em primeiro lugar, riscou a expressão condições da ação de nosso ordenamento, não há mais previsão de tal conceito.

II)                A  legitimidade ad causam e o interesse de agir, antes condições da ação, passaram a fazer parte dos pressupostos processuais e serão estudados no capítulo próprio.

Assim, se não há legitimidade ou interesse, a sentença é de improcedência do pedido, corrigiu-se um equívoco, quando tratava-se estes casos como de inadmissibilidade.

Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:

VI – verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual;

III)             O que aconteceu com a possiblidade jurídica do pedido?

Como dito anteriormente, para este estudo de processo civil, pedido juridicamente impossível é caso de falta de utilidade e portanto, não há interessa da parte, cominando com uma sentença de improcedência.

DIDIER di que seria uma caso de improcedência liminar do pedido[4].

IV)             Teria então o novo CPC deixado de aplicar a teoria eclética?

A resposta obviamente é negativa, a restruturação do CPC2015, não implica em renúncia a observância das regras processuais. Houve apenas um adequado acondicionamento do interesse e da legitimidade como pressupostos processuais.

Assim, a todos é assegurado o direito de ação, desde que atendam os pressupostos processais.

ATENÇÃO: Didier[5] entende que a legitimidade ordinária é questão de mérito, que a legitimidade ad causam extraordinária é uma critério de admissibilidade, ao contrário de toda a doutrina que entende que qualquer legitimidade é critério de admissibilidade.

6.2 Acepções da palavra ação

6.2.1 Ação no sentido cívico: Decorre diretamente do direito ao acesso ao poder judiciário previsto na Constituição, a ação no sentido cívico é aquela tratada pelos constitucionalista que tem  como escopo garantir de forma abstrata e genérica o acesso de todos a justiça. É o famoso direito de petição.

Art. 5°, XXXV, CF - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

6.2.2 Ação como direito a um processo justo e équo: Aqui o sentido decorre basicamente de três princípios, igualdade, contraditório e imparcialidade. Quando se busca a tutela jurisdicional, tanto o autor quanto ao réu tem direito a um processo que os trate de forma equânime, com o uso das mesmas prerrogativas e vistos sob o mesmo ângulo pelo juiz.

6.2.3 Ação no sentido de direito a jurisdição: O  conhecido sentido processual da palavra, nesta acepção, ação é o poder de acionar o judiciário para que de início a tutela jurisdicional, é a ação propriamente dita que inicia o processo.

6.2.4 Ação no sentido de demanda: Nada mais é que a petição inicial protocolada, é a concretização daquele direito cívico de ação.

6.2.5 Ação de direito material: CUIDADO COM A POLÊMICA: A ação de direito material, nada mais é que a autotutela, o individuo faz valer seu direito contra a outra parte sem recorrer ao judiciário. Em  regra ela é proibida pelo ordenamento jurídico, exceto quando for autorizada por lei, exemplo o desforço imediato e o direito de greve e também quando o Estado pratica atos executórios, por exemplo quando ele pratica uma encampação do serviço público concedido.

Ao nosso ver o Código Civil, traz um exemplo clássico de ação de direito material.

Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos.

Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido.

Previsto no artigo 251 parágrafo único, existe a previsão de que se o devedor, nas obrigações se não fazer, realizou o ato que lhe era vedado, poderá o credor no caso de urgência, desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial o ato. É a chamada autotutela civil.

É o próprio ordenamento jurídico autorizando a atuação do particular, sem autorização judicial.

Este artigo deve ser interpretado caso a caso, para que não existe abuso de direito.

6.2.6 Ação no sentido de Direito contra outra parte. Quando ocorre a violação de um direito subjetivo por alguém, antes de se procurar o poder judiciário, comumente é dito que a pessoa que sofreu a lesão tem direito de ação contra a outra parte.

6.3 Classificação:

a)      Quanto ao provimento jurisdicional:

Ações de conhecimento: Visam reconhecer um direito

Ações cautelares: Visam a proteção/garantia de um direito. Obs: Como o processo cautelar foi praticamente extinto pelo Novo CPC, iremos voltar a este tópico em momento próprio.

Ações executivas: Visam efetivar um direito.

b)     Quanto a tipo de tutela, Humberto Theodoro Júnior[6] discorre claramente sobre os três tipos principais:

“Ação Condenatória: a que busca não apenas a declaração do direito subjetivo material do autor, mas também a formulação de um comando que imponha prestação a ser cumprida pelo réu (sanção). Tende à formação de um título executivo.

Ação Constitutiva: a que, além da declaração do direito da parte, cria, modifica ou extingue um estado ou relação jurídica material.

Ação declaratória: aquela que se destina apenas a declarar a certeza da existência ou inexistência  de relação jurídica, ou de autenticidade ou falsidade de documento.”

Duas observações são importantes no que toca este tipo de classificação.

Primeiramente nenhuma delas é absolutamente de um único tipo, pode-se dizer que uma aspecto irá predominar, mas não impede que os outros dois aspectos estejam presentes.

Segundo, as ações condenatórias é um gênero que pode se dividir em:

I)                   Executiva latu sensu: Aqui o juiz além de condenar, possui meios diretos para efetivar a tutela concedida, caso a outra parte não satisfaça o comando da sentença.

II)                Mandamental: O juiz deverá se valer de meios indiretos para coagir o condenado a cumprir a sentença.

DIDIER traz ainda uma outra classificação, o gênero ação dúplice e suas espécies, processual e material, vamos as palavras do ilustre doutrinador:

“ Em sentido processual, ação dúplice é sinônimo de pedido contraposto: demanda proposta pelo réu em face do autor, no bojo da contestação, nas hipóteses admitidas em lei, como na Lei dos Juizados Especiais,. Fala-se, assim, em ação dúplice pelo simples fato de o procedimento permitir que o réu formule demanda contra o autor dentro da sua contestação.”

Após estes esclarecimento o autor admite que este não é o posicionamento mais correto e que se deveria enxergar as ações dúplices pelo aspecto material.

“ As ações dúplices são aquelas ( pretensões de direito material) em que a condição dos litigantes é a mesma, não se podendo falar em autor e réu, pois ambos assumem concomitantemente as duas posições. Esta situação decorre da pretensão deduzida em juízo. A discussão judicial propiciará o bem da vida a uma das partes, independentemente de suas posições processuais. A simples defesa do réu implica exercício de pretensão: não formula pedido o réu, pois sua pretensão já se encontra inserida no objeto do processo com a formulação do autor. É como um cabo de guerra, a defesa de uma equipe já é, ao mesmo tempo, também seu ataque.”[7]

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[1] MARINONI, obra citada, p.197

[2] MARINONI, obra citada, p.197

[3] CHIOVENDA, apud MARINONI, obra citada, p.199.

[4] DIDIER, obra citada, p.306.

[5] DIDIER, obra citada, p.305.

[6] JÚNIOR, Humberto, obra citada, p.71

[7] DIDIER, obra citada, p.302.

LEI 12850/13 LEI DE COMBATE AS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS

LEI DE ORGANIZAÇÕES CRIMINAIS LEI 12.850/ 2013

        A primeira lei que nasceu para tratar de organizações criminosas foi a lei 9034/95

E o que ela fazia?

        Ela anuncia em nosso ordenamento jurídico meios extraordinários para se investigar o que era organização criminosas.

        Olha que interessante, ela nasce para tratar de forma excepcional as organizações criminosas, mas não definia o seu objeto, este foi o grande erro da lei. Não definia o que era uma Organização Criminosas.  A DOUTRINA, foi buscar na Convenção de Palermo, a definição de organização criminosa, omitida involuntariamente pelo legislador.

        Mas, esse não foi o único erro, ela citava o agente infiltrava, mas não estipulava quem poderia ser, os limites da infiltração e ademais os direitos dele.

        Ela também admitia a delação premiada, mas não esclarece quais os requisitos, ela previa prêmios, como quebra de sigilo, dizendo que o juiz poderia fazer de ofício, o STF interviu e disse que não podia.

        A lei 9034/95 foi muito aquém do que poderia, mas os operadores do direito utilizavam as duas ferramentas, tanto a lei 9034/95, quanto a Convenção de Palermo, até que o STF, numa ação penal promovida pelo MP/SP, contra um casal que praticava lavagem de capitais, figurando como crime antecedente a Organização Criminosa, o STF disse que não poderia usar Tratado ou Convenção Internacional, para suprir lacuna interna, lacuna incriminadora.

        ROGÉRIO SANCHES faz um acréscimo, para ele os Tratados internacionais são fontes formais e imediatas do direito penal e do processo penal, eles só não podem suprir lacuna incriminadora somente lei poder fazer isso. Só lei pode criar crime, só lei pode cominar pena. Para direito penal não incriminador. O Estatuto de Roma diz que os tratado internacionais somente podem ser utilizados para criar crime, em âmbito internacional.

        Assim, não se trabalhou mais como a lei 9034/95,foi com este espírito que veio a lei 12.694/2012, nela o legislador avançou um pouco, menos de que  deveria.

RESUMINDO ATÉ AGORA:

Organizações criminosas: Não há conceito legal de organizações criminosas na Lei 9034/95 e, em face disso, sua aplicação ficava restrita aos ilícitos praticados por quadrilha e associações criminosas.

Em 2004, adveio o Decreto 5015/04, que ratificou no Brasil a Convenção de Palermo – Convenção das Nações Unidas contra o crime organizado transnacional.

Esse decreto, em seu art. 2º, traz um conceito de organização criminosa:

Artigo 2, Decreto 5015/2004

Terminologia

Para efeitos da presente Convenção, entende-se por:

a) "Grupo criminoso organizado" - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material;

A partir deste conceito, surgiu divergência na doutrina:

1ª corrente: é possível extrair o conceito de organização criminosa do Decreto 5015/2004, para os fins de aplicação na lei de lavagem de capitais. Contudo, o art. 1º, inciso VII, da Lei 9613/98, que dispunha como um dos crimes antecedentes o de organizações criminosas, foi revogado pela Lei 12683/12. O STJ possui mais de um julgado reconhecendo essa possibilidade (HC 138.058);

2ª corrente: o conceito de organizações criminosas não pode ser extraído da Convenção de Palermo, sob pena de violação ao princípio da legalidade (Lex populi). O STF encampou este entendimento no HC 96.007/SP (1ª Turma) e ADI 4414 (pleno). Segundo o Supremo, convenções internacionais não podem funcionar como fonte formal de Direito Penal incriminador

Em 2012, então, surge a Lei 12694/12 que, em seu art. 2º, passa a conceituar organizações criminosas:

Art. 2^o Lei 12694/12 Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.  

        Ela trouxe o conceito de organização criminosa, ela criou a possibilidade de formação de um colegiado no judiciário para julgar os crimes decorrentes das organizações criminosas. Alguns doutrinadores disseram que ela criou a figura do juiz sem rosto.

ROGÉRIO SANCHES: Diz que isso não é juiz sem rosto, mas sim três juízes, para ele a Bolívia criou pois, não se sabia quem julgava.

Infelizmente a Lei 12694/12 não tratou dos instrumentos extraordinários de investigação, estes continuaram na lei 9034/95 e de forma muito tímida.

Foi a maior crítica da doutrina, pois ela não esclareceu estas ferramentas.

        Em menos de uma ano veio a lei 12.850/2013, que já mostrou para que veio, ela redefiniu organizações criminosas.

Art. 1o  Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.

§ 1o  Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais (DIGA-SE CRIME OU CONTRAVENÇÃO cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

§ 2o  Esta Lei se aplica também:

I - às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

II - às organizações terroristas internacionais, reconhecidas segundo as normas de direito internacional, por foro do qual o Brasil faça parte, cujos atos de suporte ao terrorismo, bem como os atos preparatórios ou de execução de atos terroristas, ocorram ou possam ocorrer em território nacional.

Revogou-se expressamente a lei 9034/95, em seu artigo 26.

A lei 12694/12 não foi revogada totalmente, só no que diz respeito a definição de organização criminosa, mas a aplicação do colegiado especial não foi tratada na nova lei.

REQUISITOS DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS

Lei 12.694/12	LEI 12.850/13
Exigia no mínimo 3 participantes.	Exige no mínimo 4 participantes. DETALHE: Para não confrontar com o artigo 288 (antiga formação de quadrilha, agora associação criminosa, reduziu o número de integrantes desta para três[1])
Exigia estrutura ordenada e divisão de tarefas.	Exige estrutura ordenada e divisão de tarefas ( Se não tiver a divisão de tarefas pode cair na associação criminosa 288)
Objetivo de obter direta ou indiretamente vantagem de qualquer natureza.	Objetivo de obter direta ou indiretamente vantagem de qualquer natureza. ( Se não tiver a busca de vantagem pode cair na associação criminosa.)
Crime com penas maiores ou iguais a 4 anos. Ou infrações transnacionais, aqui não importa a pena.	Infrações penais com penas superiores a quatro anos. Ou infrações transnacionais, aqui não importa a pena.

Organização criminosa:

Associação: União conjuntural, permanente ou não, mas sempre estruturalmente ordenada e assemelhada a um organismo empresarial, com demonstração de divisão de tarefas.

Número mínimo de pessoas: 04, podendo nesse número, ser incluída criança ou adolescente, hipótese em que ocasionará um causa de aumento de pena prevista no artigo 2º, § 4º, da lei 12850/13.

Vantagem: qualquer natureza –econômica, patrimonial, políticas, sexual, etc.

Os agentes, para obtenção da vantagem, devem praticar crimes cuja pena máxima deve ser, superior a quatro anos.

RESUMINDO AS CARACTERÍSTICAS:

Ø  Associação de 4 (quatro) ou mais pessoas

Ø  Estrutura ordenada                     ainda que informalmente

Ø  Divisão de tarefas

Ø  Finalidade: Obter qualquer vantagem direta ou indiretamente

Ø  Pela pratica de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos  ou de caráter transnacional.

Artigo 288: Associação criminosa, não pode ser confundida com organização criminosa, pois na última há que se ter um desenho estruturado de funções, de comandos, bem como divisão de tarefas.

Artigo 288: Associarem-se 3 três ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:

Pena: reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

        Parágrafo único: A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.

O artigo 288 ficará muitas vezes como subsidiário.

Até o advento desta lei, organização criminosa não era crime, era uma forma de se praticar crime.

Eu poderia ter um roubo praticado ou não na forma de organização criminosa. O que havia eram consequências penais, ex RDD, não aplicação do tráfico privilegiado.

O que é organização criminosa terrorista?

Lei n. 13260/2016

Art. 1o 

§ 2o  Esta Lei se aplica também:

II às organizações terroristas, entendidas como aquelas voltadas para a prática dos atos de terrorismo legalmente definidos.”

Art. 2o  Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.

Agora tem pena.

Promover: colocar em evidência, destacar.

Constituir: montar, organizar, estruturar.

Integrar: Estar dentro ainda que não tenha exercido qualquer ato executório.

A conclusão que se extrai é simples, a partir do momento em que estão presentes os requisitos do artigo 2, já temos um crime permanente ao qual se acrescentará as penas dos demais crimes praticados em concurso material.

Trata-se de “novatio legis in pejus” irretroativa, regulando apenas os fatos cometidos a partir do dia 19/09/2013, vale dizer, com a superação da “vacatio legis” de 45 dias, levando em conta a publicação da lei do dia 05/08/13.

Vale lembrar: Estamos diante de um tipo misto alternativo, plurinuclear, respondendo ao agente, ainda que pratique mais de um conduta prevista, por um só crime.

Trata-se de crime comum, praticado por qualquer pessoa, inclusive por funcionário público. Na hipótese de funcionário público integrar organização criminosa e utilizar do seu cargo ou função para facilitar a atuação do grupo, poderá ser afastado cautelarmente pelo juiz, ter a pena majorada em razão da causa de aumento, além da perda automática do cargo ou função.

Tutela a paz pública

Consumação:

A consumação se dá com a formação da organização criminosa, não sendo possível a tentativa.

É crime permanente.  TEORIA ADOTADA PELO STF ao decretar a prisão do Senador Delcídio do Amaral, além disso, entendeu-se que o crime era inafiançável, pois estão previstas as hipóteses de cabimento da preventiva.

        Prazo prescricional: Somente se inicia com a cessação da permanência, enquanto estiver a organização criminosa em funcionamento, não se conta o prazo.

ATENÇÃO: A lei também sem aplica

Art. 1º § 2o  Esta Lei se aplica também:

I - às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

II - às organizações terroristas internacionais, reconhecidas segundo as normas de direito internacional, por foro do qual o Brasil faça parte, cujos atos de suporte ao terrorismo, bem como os atos preparatórios ou de execução de atos terroristas, ocorram ou possam ocorrer em território nacional.

CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA:

Art. 2o  Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.

§ 1o  Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa.

Segundo o STF este crime do § 1º artigo 2 é aplicado em concurso com o caput. Renato Brasileiro concorda. Foi o que o Delcídio fez segundo o STF.

 Rogério Sanches diz que, não é possível, pois estariam obrigando-os a não produzir provas contra si mesmo.

Esta infração penal é completamente autônomo, havendo a prática das infrações penais , haverá o concurso material de crimes.[2]

O advogado que atuando como advogado orienta seu cliente não cai no § 1º, mas se ele tem uma missão dada pela OC, então incorrerá.

 Outra pergunta: E se ele não embaraçou a investigação, mas começou a embaraçar a ação penal? Ele incorre nestas penas?

Rogério Sanches: Diz que esta, pois o resultado final é o que importa.

Para Rogério, o artigo quando fala de investigação, não esta restrito a inquérito, mas abrange apuração de crimes, o que ocorre, na instrução processual, pois o processo refaz em contraditório, o que foi colhido no inquérito. Para ele cabe uma interpretação extensiva ou teleológica do dispositivo.

Bitencourt discorda. (pesquisar) Diz ele que a interpretação tem que ser restritiva.

O STF vem trabalhando a interpretação extensiva nos casos de introdução de aparelho telefônico nos presídios, pois muitos indivíduos, são pegos levando, bateria, chip e carregadores, para ele não basta somente o aparelho, mas qualquer instrumento ou objeto capaz de fazer funcionar o aparelho.

SUJEITO ATIVO: Tanto no caput, quanto no § 1º pode ser qualquer pessoa, pois se trata de infração comum, podendo inclusive ter no polo passivo funcionário público.

Ambas as  condutas são aberta, permitindo sua adequação através de inúmeros comportamentos que impeçam ou embaracem a investigação criminal.

No caso do §1º a consumação se dá com a realização dos núcleos do tipo. Aqui é possível a forma tentada diferente do caput.

Tratando-se de funcionário público, poderá ser afastado cautelarmente, ter a sua pena aumentada, bem como a perda automática do cargo ou função exercida.

TUTELA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA

Observe que somente há dois crimes nesta lei o do caput e do § 1º.

RECONHECIDA A RESPONSABILIDADE PENAL PELOS CRIMES DO ARTIGO 2 CAPUT OU § 1º RESTA AO JUIZ, PASSAR A FIXAÇÃO DA PENA OBSERVADO O SISTEMA TRIFÁSICO E O RESTANTE DO ARTIGO.

O § 3º  trouxe um caso em que a pena será agravada para o agente que exerce o comando da organização criminosa, mas o legislador não trouxe o quantum de aumento.

§ 3o  A pena é agravada (2ª fase da dosimetria) para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente atos de execução.

Este defeito é muito grande, pois não trouxe o mínimo que o juiz poderia aumentar, ele pode agravar mas não temos um patamar, critica-se a referida agravante, pois não há patamar para o agravamento

CAUSA DE AUMENTO DE PENA:

§ 2o  As penas aumentam-se até a metade se na atuação da organização criminosa houver emprego de arma de fogo.

É dispensável a apreensão do armamento posição do STF  e STJ.

§ 4o  A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços):

I - se há participação de criança ou adolescente;

II - se há concurso de funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa condição para a prática de infração penal;

III - se o produto ou proveito da infração penal destinar-se, no todo ou em parte, ao exterior;

IV - se a organização criminosa mantém conexão com outras organizações criminosas independentes;

V- se as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade da organização.

Polêmica do § 5º

§ 5o  Se houver indícios suficientes de que o funcionário público integra organização criminosa, poderá o juiz determinar seu afastamento cautelar do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à investigação ou instrução processual.

Afastamento cautelar:  Aqui tem que ter o FBI e o PIM.

O § 5º não fala em afastamento cautelar de mandato eletivo, diferente do  § 6.

ATENÇÃO:

Aqui o efeito de perda do cargo, ou função é automático, como ocorre com a lei de tortura.

§ 6o  A condenação com trânsito em julgado acarretará ao funcionário público a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena.

No que tange a perda do mandato eletivo, o STF decidiu que compete ao Congresso Nacional decidir sobre.

§ 7o  Se houver indícios de participação de policial nos crimes de que trata esta Lei, a Corregedoria de Polícia instaurará inquérito policial e comunicará ao Ministério Público, que designará membro para acompanhar o feito até a sua conclusão.

NUCCI entende que quis a lei sepultar a investigação do MP. Rogério Sanches, dizia que mesmo quem era contra o MP investigar era a favor do MP investigar o policial, falta razoabilidade, pois esta é uma das situações em que há necessidade do MP investigar.

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[1] Associação Criminosa:

Associarem-se três ou mais pessoas para o fim específico de cometerem crimes.

Pena: reclusão de 1 ( um) a 3 ( três) anos.

Paragrafo único:

A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.

[2] Concurso Material

Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

§ 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código.

§ 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.